2ª Edición, mayo 2016
La Ley Grupo Wolters Kluwer
SINOPSIS
La presente segunda edición de la obra Preconcursalidad y Reestructuración empresarial persigue construir, partiendo del cambio de paradigma que supuso la caída de Lehman Brothers, una teoría general sobre la reestructuración preconcursal de empresas y particulares en insolvencia o proximidad a ésta, analizándose con criterios de sistematización en el marco europeo y norteamericano, los distintos modelos existentes, con el fin de situar y actualizar en dicho contexto el Derecho español.
La aproximación al estudio de los temas se efectúa desde el Derecho positivo contenido en la Ley Concursal 22/2003, sucesivamente reformada en esta materia, en particular en el período comprendido entre los años 2009/2015, analizándose el régimen jurídico de los «acuerdos de refinanciación» y los «acuerdos extrajudiciales de pagos», así como los mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho y en particular el «componente técnico» de esta regulación, que en ocasiones dificulta la aproximación a ésta por académicos y operadores del tráfico.
La obra contiene, además, un análisis de la responsabilidad contractual por daños en la que podrían eventualmente incurrir las entidades financieras en el marco de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, así como en conexión con la calificación del concurso y la eventual imputación de la condición de administrador de hecho.
Todo ello se aborda desde un minucioso análisis de la doctrina española y comparada, así como de recientes resoluciones del Tribunal Supremo con incidencia en la materia y de resoluciones de los jueces de lo mercantil y de la Dirección General de Registros y el Notariado.
ÍNDICE
I PARTE. LA REESTRUCTURACIÓN PRECONCURSAL DE EMPRESAS EN CRISIS
I. HACIA UN DERECHO DE REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS
1. La vis atractiva del Derecho Anglosajón: de la conservación a la reestructuración
2. La reestructuración preconcursal de empresas en dificultades económicas
3. La transversalidad de la reestructuración de empresas en crisis: Derecho Societario, Derecho Contractual y Derecho de la Competencia
II. ACUERDOS PRECONCURSALES DE REESTRUCTURACIÓN: FACTORES DE ÉXITO DE UNA REGULACIÓN LEGAL
1. Sobre la finalidad de la regulación legal
2. Sobre la sede societaria o preconcursal de la regulación legal
3. Acuerdos preconcursales de reestructuración y presupuesto objetivo: flexibilidad
4. Introducción de una moratoria y paralización de ejecuciones
5. Superación de la relatividad contractual: regla de mayorías y extensión del acuerdo (cramdown)
6. El binomio publicidad seguridad/confidencialidad-inseguridad
7. Escudos protectores de los riesgos del acuerdo extrajudicial en un escenario concursal
III. AUTOCOMPOSICIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE LAS CRISIS ECONÓMICAS EN EL MARCO COMPARADO
1. Marco europeo y reestructuración preconcursal: su incentivación
2. Las reformas de los Derechos Europeos: modelos de reestructuración
3. Reorganization, workouts y prepackaged bankruptcy plans del Derecho Norteamericano
4. Modelo alemán: ausencia de mecanismos preconcursales de reestructuración de empresas
5. Los Schemes of Arrangements del Derecho Inglés
6. La prevención francesa
7. De la conciliación judicial a la Ley Belga de 31 de enero de 2009 sobre continuidad de empresas
8. Los acuerdos de reestructuración de deuda del Derecho argentino
9. Los escudos protectores del Derecho italiano
10. El Processo especial de revitalizacáo portugués y acuerdos extrajudiciales homologados
11. El modelo español: acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y propuestas anticipadas de convenio
II PARTE. ASPECTOS ECONÓMICO FINANCIEROS DE LAS REFINANCIACIONES DE DEUDA
I. LAS DISTINTAS POSICIONES DE SALIDA DE LOS ACREEDORES FINANCIEROS EN UN PROCESO REFINANCIADOR
II. LA MOTIVACIÓN ECONÓMICA DE LAS REFINANCIACIONES PRECONCURSALES
1. Banco de España y regulación contable de entidades de crédito: CBE 4/2004
2. Refinanciaciones de deuda, daciones en pago y provisiones: CBE 3/2010
3. La Circular 6/2012: los conceptos de refinanciación y reestructuración
4. Carta de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de marzo de 2014
III. LA MECÁNICA REFINANCIADORA
1. Standstill Agreement
2. Term Sheet o Acuerdo de Términos y Condiciones
3. El plan de viabilidad o plan de negocio (Business Plan)
III PARTE. RÉGIMEN LEGAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
I. SOBRE LA SISTEMÁTICA EN LA REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
II. TIPOLOGÍA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
1. La tipología legal de los acuerdos de refinanciación y su coexistencia con la propuesta anticipada de convenio
2. Naturaleza jurídica de los acuerdos de refinanciación
III. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
1. Concepto de acuerdo de refinanciación
2. El presupuesto objetivo: acuerdos de refinanciación preventivos y de remoción de insolvencia
3. El presupuesto subjetivo de los acuerdos de refinanciación
IV. EL CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
1. Contenido financiero típico y mínimo del acuerdo de refinanciación
2. Posibles contenidos adicionales del acuerdo de refinanciación
V. ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
1. Requisitos de los acuerdos colectivos ex art. 71 bis.1 LC
2. La certificación del auditor de cuentas
3. Nueva función y significado del informe del experto independiente
4. Formalización del acuerdo de refinanciación en instrumento público
5. Requisitos exigidos a los acuerdos de refinanciación singulares de puerto seguro ex art. 71 bis.2 LC
IV PARTE. LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
I. NATURALEZA Y SIGNIFICADO DE LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
II. ASPECTOS PROCESALES DE LA HOMOLOGACIÓN: SUJETOS LEGITIMADOS Y TRAMITACIÓN
III. RÉGIMEN DE PUBLICIDAD DE LOS ACUERDOS HOMOLOGADOS DE REFINANCIACIÓN
IV. CRITERIO DE HOMOLOGACIÓN Y CONTROL DE LEGALIDAD
V. EFECTOS DE LA HOMOLOGACIÓN
1. La extensión del acuerdo homologado de refinanciación (capacidad de arrastre)
2. Efectos de la homologación y garantías personales
3. La paralización de ejecuciones singulares: Los períodos de paralización
VI. LA IMPUGNACIÓN DE LA HOMOLOGACIÓN
1. Tutela de acreedores afectados disidentes o no participantes: naturaleza y legitimación
2. Impugnación y acreedores del sindicado que se opusieron a la homologación
3. Los motivos de impugnación
4. Los efectos de la impugnación del acuerdo de refinanciación
VII. PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS FRENTE A LA HOMOLOGACIÓN DE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN
1. La impugnación de acuerdos sociales base del acuerdo de refinanciación
2. Protección frente a las resistencias de la minoría societaria a procesos homologados de reestructuración
VIII. EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO HOMOLOGADO DE REFINANCIACIÓN
1. Regulación legal: incumplimiento acuerdo homologado versus convenio concursal
2. Supuestos de incumplimiento por el deudor
3. Efectos del incumplimiento del acuerdo de refinanciación
4. Sobre el auto de homologación como título ejecutivo e incumplimiento de acreedores
IX. NORMA DE CIERRE DEL SISTEMA: PROHIBICIÓN DE SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN
X. SOBRE LA REFINANCIACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL
V PARTE. ESCUDOS PROTECTORES DE REFINANCIACIONES PRECONCURSALES EN DERECHO ESPAÑOL
I. ESCUDOS DE PROTECCIÓN DE LA NEGOCIACIÓN DE ACUERDOS COLECTIVOS DE REFINANCIACIÓN
1. La necesidad de protección de la negociación de institutos preconcursales: riesgos
2. Protección jurisprudencial de la negociación de acuerdos de refinanciación
3. Protección legal: La comunicación ex art. 5 bis LC 546
4. Los efectos conexos a la comunicación 570
5. Publicidad versus confidencialidad de la comunicación de inicio de negociaciones y sociedades cotizadas
6. La extraterritorialidad de las comunicaciones ex art. 5 bis LC: su inclusión en el Anexo A del Reglamento Europeo de Insolvencia
7. Cláusula de cierre del sistema: el plazo del año y comunicaciones conjuntas
II. LA PROTECCIÓN EN UN ESCENARIO CONCURSAL
1. Escudos protectores en sede de rescisión concursal
2. El privilegio del fresh money: La financiación de empresas en crisis
III. ESCUDOS EXCLUSIVOS DE PROTECCIÓN DE ACUERDOS HOMOLOGADOS DE REFINANCIACIÓN
VI PARTE. LAS REFINANCIACIONES NO COMPRENDIDAS EN EL ÁMBITO DE LOS ESCUDOS PROTECTORES: REFINANCIACIONES ATÍPICAS
I. CONSIDERACIONES PREVIAS: RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES RESCISORIOS PARTICULARES
II. LA EVENTUAL RESCISIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN
1. Sobre el concepto de perjuicio patrimonial y la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona: El sacrificio patrimonial justificado
2. El momento en que ha de valorarse la concurrencia del perjuicio
3. La presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial respecto de pagos u otros actos de extinción anticipada de obligaciones
4. La presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial ex art. 71.3.2.º LC
5. Acuerdos atípicos de refinanciación y actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor ex art. 71.5.1.º LC
6. Objeto y efectos de la rescisión: La eventual mala fe y sus conexiones con la complicidad
III. LAS FUGAS DEL ART. 71 LC: REGÍMENES RESCISORIOS ESPECIALES Y REFINANCIACIONES DE DEUDA
1. Garantías financieras, refinanciaciones y régimen rescisorio
2. Acuerdos de compensación contractual o netting, refinanciaciones y rescisorias concursales
3. La operatividad del fraude en la constitución del gravamen del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario
VII PARTE. ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS
I. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA JURÍDICA: PYMES Y PERSONAS FÍSICAS VERSUS GRANDES EMPRESAS
1. Régimen jurídico: evolución
2. Sobre el grado de implementación práctica de los acuerdos extrajudiciales de pagos
II. DIFERENCIAS Y ANALOGÍAS ENTRE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS Y ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
III. PRESUPUESTOS DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
1. Presupuesto objetivo
2. Presupuesto subjetivo
3. Presupuestos formales y competencia
IV. EFECTOS DE LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE
1. Nombramiento del mediador concursal
2. Los efectos de la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos
3. La publicidad legal y registral de la iniciación del expediente
V. LA PROPUESTA Y ACEPTACIÓN DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: AUSENCIA DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL
1. Quién puede proponer el acuerdo
2. Contenido de la propuesta
3. La aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos
4. Formalización y publicidad del acuerdo alcanzado
5. Extensión subjetiva del acuerdo extrajudicial de pagos
6. Los efectos sobre los acreedores del acuerdo extrajudicial de pagos
7. Los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos respecto de créditos públicos
VI. LA EVENTUAL IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
VII. ESCUDOS PROTECTORES DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS
1. Protección de la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos
2. Protección en sede rescisoria concursal
3. La nueva financiación para Pymes y la inexistencia de fresh money
VIII. INCUMPLIMIENTO O IMPOSIBILIDAD DE ALCANZAR UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: CONCURSO CONSECUTIVO
1. El cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos
2. Incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos
IX. EL CONCURSO DE ACREEDORES CONSECUTIVO
1. Presupuestos del concurso consecutivo
2. La declaración del concurso consecutivo: competencia y efectos
3. Las especialidades del concurso consecutivo
X. EL BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO
1. Origen y problemática del sobreendeudamiento y la insolvencia de la persona física
2. Fundamentos y justificación de política jurídica de la discharge
3. Modelos de Derecho Comparado
4. Modelo español
5. Ámbito subjetivo de la exoneración: la buena fe del deudor
6. Umbral mínimo de pasivo satisfecho y requisitos alternativos
7. Ámbito material de la exoneración
8. Requisitos formales y tramitación de la solicitud de exoneración de pasivo
9. La concesión provisional del beneficio y su revocación: el retorno a mejor fortuna
10. La firmeza del beneficio de la exoneración: la concesión definitiva
11. Exoneración de pasivo insatisfecho y régimen transitorio
VIII PARTE. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE REFINANCIACIÓN Y ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS
I. LA COMPLEJA POSICIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ANTE LAS CRISIS ECONÓMICAS DE SUS PRESTATARIOS
II. LA AUSENCIA DE TIPIFICACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL DE LA CONCESIÓN ABUSIVA DE CRÉDITO
1. Los modelos italiano y francés
2. El modelo español: La eventual responsabilidad extracontractual de las entidades financieras por daños
III. CALIFICACIÓN CONCURSAL Y COMPLICIDAD EN LA GENERACIÓN O AGRAVAMIENTO DE LA INSOLVENCIA
1. Refinanciaciones de deuda atípicas
2. Refinanciaciones de deuda típicas y acuerdos extrajudiciales de pagos
IV. ADMINISTRACIÓN DE HECHO Y REFINANCIACIONES DE DEUDA: PLANES DE REESTRUCTURACIÓN, STEERING COMMITTEE Y COVENANTS
1. Mecanismos de control de la gestión de la compañía refinanciada
2. La eventual imputación al financiador de la condición de administrador de hecho
BIBLIOGRAFÍA
