Estudio preliminar .
Capítulo I.—Introducción. La antinomia «concreto» y «abstracto» en la lógica y en la ontología . Consideración de la antinomia «abstracto» y «concreto» como tensión, por parte del pensamiento jurídico, dando prevalencia a lo concreto. Intento de una aclaración de la antinomia sobre la base de las delimitaciones conceptuales de la filosofía (Husserl, Pfänder, Burkamp, etc.). I. «Concreto» = real, «abstracto» = ideal, simplemente mentado (64). II. «Concreto» = perceptible, «abstracto» = no perceptible (65). III. «Concreto» = determinado, «abstracto» = indeterminado. «Concreto» = total y material, «abstracto» = dependiente o formal (66). IV. «Concreto» = singular, «abstracto» = general. Relación entre tal distinción y la señalada en el apartado I (70). V. «Concreto» = individual, «abstracto» = general en extensión y comprensión. El individuo como grado inferior de la serie de subsunciones. Lo concreto-individual en cuanto lo singular, lo indivisible (Rickert), lo orgánico (Simmel), lo independiente, unitario y total (Haering). Lo abstracto, en cuanto negativamente abstracto, como contrapuesto a lo concreto (72). VI. «Concreto» = lo determinado dentro de la especie, «abstracto» = lo más amplio dentro del género. La relación entre género y especie a la luz de la abstracción. La distinción entre abstracción negativa y positiva. La teoría del concepto «general-concreto». La generalidad en sentido «peyorativo» en Hegel. La teoría del concepto concreto en Larenz. Consideración especial del «concepto general-concreto de pueblo». La conexión dialéctica de las notas del concepto general-concreto (85). VII. «Concreto» = independiente, «abstracto» = dependiente. «Concreto» = totalidad, «abstracto» = abstracción de momentos parciales. «Concreto» = «connotativo» (Mill y otros) (103). VIII. Formas mixtas. Lo «concreto», como configuración a partir de un principio, en Nicolai Hartmann. Lo concreto en sentido total y sus aspectos parciales. Las relaciones recíprocas entre tales aspectos. Los diversos significados de lo abstracto (109).
Capítulo II.—La antinomia «concreto» y «abstracto» en la praxis jurídica . Equivocidad de sentidos. Ejemplos: 1. Derecho penal: consideración abstracta y concreta en la interpretación del § 1 StGB, de los primitivos §§ 2a y 2b y del § 73 StGB. Aplicación del derecho por parte del gobierno militar de ocupación. Distinción entre abstracto y concreto en la tipificación del delito. «Concreción» en relación con algunos tipos de delito. Consideración concretizadora y generalizadora en la teoría de la causalidad. Concreción respecto de la antijuridicidad y de la determinación de culpabilidad. Lo concreto, en cuanto lo específico o lo real o lo determinado, en derecho penal (120). 2. Derecho civil. Criterio «abstracto» en la determinación de la negligencia. Concreción en la aplicación del § 254 BGB. La individualización en el derecho de autor y en el matrimonial. Singularización en el caso de una concentración de deudas de una calidad determinada. Especificación en la constitución de la posesión. Cómputo abstracto y concreto de daños y perjuicios. Partes integrantes esenciales como partes integrantes dependientes = abstractas. La esencia de los negocios jurídicos «abstractos» (137). 3. Derecho público. La distinción entre norma jurídica abstracta y acto administrativo concreto (144). 4. Derecho procesal. «Abstracto» y «concreto» en determinadas cuestiones procesales. Consideración especial de la determinación del objeto del proceso (145).
Capítulo III.—Acceso al tema desde la teoría del derecho. Formas mixtas de lo concreto. Lo concreto, en cuanto lo determinado y lo perceptible, en el derecho . Formas mixtas de lo «concreto» en el «pensamiento ordinalista concreto» de Carl Schmitt. Asimismo en Karl Larenz y Reinhold Horneffer. Lo «concreto», en cuanto lo determinado en el ámbito jurídico. Concreción de conceptos jurídicos indeterminados. Concreción de las líneas generales de los proyectos de reformas legales. La relación lógica entre «concreción» y «determinación». Tendencias a una determinación especificativa. Discusión en torno a cláusulas generales y casuismo. Casuismo, cláusula general y ejemplificación en la determinación del tipo penal «lesiones corporales graves». La concreción de la libertad de mensuración. La concreto, en cuanto lo intuitivamente perceptible, en el derecho. La plasticidad del derecho en los ínfimos grados de su desarrollo (Jhering). La desaparición de lo plástico en el derecho moderno (151).
Capítulo IV.—La concreción como tendencia a lo real en el derecho y en la ciencia jurídica . La tendencia del derecho a lo «concreto», en el sentido de tendencia a la realidad y a la «vida» en los autores modernos, a partir de R. v. Jhering, especialmente en la escuela del derecho libre, en la jurisprudencia sociológica y en la jurisprudencia de intereses. La inmanencia de los valores en el ser (Welzel). División de los conceptos jurídicos en reales y emocionales (R. Horneffer). La relación de los conceptos «ser», «realidad», «hecho», «vida». Análisis lógico-jurídico de la tendencia del derecho a lo «real»: 1. La realización de las normas jurídicas por aquellos a quienes van dirigidas (172). 2. Vinculación de las hipótesis normativas a la realidad (174). 3. La orientación del derecho a lo real. Inmanencia del derecho a la realidad. Postura crítica ante dicha concepción. El dualismo entre «ser» y «deber ser» como hipótesis de trabajo (177). a) Formulación de la pregunta previa: ¿determina la realidad las regulaciones jurídicas? (183). b) El principio «ultra posse nemo obligatur» (184). c) Conexión entre los contenidos normativos y la experiencia del medio apropiado para la consecución del fin previsto por el derecho (184). d) ¿Carácter previo de los fines, determinado por la misma realidad? Consideración especial de los efectos de las tendencias, necesidades e intereses en relación con el derecho. Los límites de tal efectividad (186). e) ¿Son realidades las valoraciones jurídicas? El «pensamiento ordinalista concreto». La importancia de las «tendencias evolutivas» para el derecho (193). f) La teoría de la «naturaleza de las cosas». La equivocidad del concepto «naturaleza de las cosas». Mantenedores de la teoría de que la «naturaleza de las cosas» señala al derecho las directrices de la formulación de sus contenidos. Teoría de Welzel sobre el significado de las estructuras lógicas del objeto (200). 4. Aplicación del derecho y ciencia jurídica en su relación con la realidad. a) La vinculación del juez a las manifestaciones y leyes de la realidad (206). b) La proclividad de la teoría jurídica a la realidad. Especialmente: la jurisprudencia sociológica, la escuela del derecho libre, la investigación de los datos concretos y la jurisprudencia de intereses (210).
Capítulo V.—Lo concreto, en cuanto lo total, en el derecho y en la ciencia del derecho . I. «Cuerpos jurídicos concretos» en Jhering. Conceptos jurídicos dependientes e independientes. Lo concreto como sujeto de inherencia de una cualidad en el derecho (217). II. La orientación a lo total en el derecho. Lo total en Hegel y en los hegelianos. La totalidad del caso concreto y su contraposición a la idea jurídica abstracta desarrollada por las normas y conceptos del derecho. Concepto de lo total en el ámbito jurídico. La polémica en torno al dualismo entre derecho material y derecho procesal (Jhering, Binder). La polémica en torno a la «mentalidad diferenciadora» en la ciencia penal (Dahm y otros), y en la civilística (Siebert, etc.). Objeciones críticas: 1. Necesidad del análisis de los casos jurídicos (231). 2. Sobre la legitimidad del pensamiento de lo «en sí» (232). 3. La importancia de las definiciones (233).
Capítulo VI.—Lo concreto, en cuanto lo específico, en el derecho y en la ciencia del derecho . Posición frente a las diversas formulaciones. Distinción de Jhering entre partes constitutivas absoluta o históricamente ocasionales de una institución jurídica. Principios directivos de la praxis según A. Baumgarten. Necesidad de concreción del imperativo jurídico de las «buenas costumbres». Pensamiento ordinalista concreto de Carl Schmitt. Su influjo sobre la ciencia penal. Exigencia de G. Dahm de formular tipos concretos de delito. Ejemplificación respecto de los motivos de exención criminal y de la teoría de los delitos de omisión. Teoría de Schaffstein: el delito como lesión de un deber. Concreción como especificación en la civilística. Legitimidad de la tendencia a una especificación concretizadora (Siebert y Wieacker). Peligros de tal concreción. Legitimación y límites razonables de la concreción especificativa, en particular. La especificación (la formación de conceptos genéricos y específicos) desde el punto de vista formal de la lógica. El mismo problema desde el punto de vista de la teoría del derecho: 1. Respecto de los conceptos normativos (262). 2. Respecto de los conceptos de la ciencia jurídica (266). Referencia especial a los «tipos de tipicidad» de Erik Wolf. Sobre la teoría del «concepto general-concreto» en la ciencia del derecho (266).
Capítulo VII.—Lo concreto, en cuanto lo singular y lo individual, en el derecho y en la ciencia jurídica . La confrontación entre norma «abstracta» y caso singular «concreto» en R. v. Jhering. Derecho concreto como «casuística». La relación entre derecho normativo y derecho del caso. Traslado del centro de gravedad al derecho «concreto». O. Bülow. Escuela del derecho libre. Teorías del doble orden jurídico, de la construcción escalonada del orden jurídico, de la norma o principio jurídico «concreto». El estudio de Isay, Rechtsnorm und Entscheidung. El principio de individualización en Hedemann y otros autores. El problema del tratamiento individualizador de problemas jurídicos: I. En el plano de la aplicación del derecho (299). 1) La determinación individualizadora del caso, especialmente del objeto del proceso (por medio de: a) la acción de señalar, b) el uso del propio nombre, c) la localización en el espacio y en el tiempo, d) la descripción, e) la adición de notas). El verdadero carácter de esta «individualización»: singularización (299). 2) La apreciación individualizadora del caso concreto (306). La insuficiencia de la subsunción bajo la norma a la vista del carácter individual del caso y de las personas que en él participan. Tendencias, sin embargo, a la individualización en el derecho. La gracia como institución de la justicia individualizadora. Posible individualización mediante el derecho de equidad y el derecho dispositivo: a) el carácter indeterminado del derecho de equidad, b) El aprovechamiento de tal derecho de equidad para fines diversos del de individualizar. Observaciones críticas sobre el derecho de equidad: a) ¿justificación de la propia individualización?, b) límites de la individualización. Consideración especial de la determinación de la consecuencia jurídica. Apreciación de las «especiales circunstancias» del caso concreto (306). II. En el plano de la legislación y del derecho natural (337). 1) La problemática de la ley individual (337). 2) ¿Derecho natural individualizador? (341). III. En el plano de la ciencia jurídica. La ciencia jurídica como ciencia individualizadora. Las normas y los conceptos del derecho como individualidades (J. Binder). La aplicación individualizadora de los conceptos jurídicos y de las normas. Aspecto de la individualidad no dirigido a lo concreto (345).
Capítulo VIII.—La concreción, como tendencia al «tipo», en el derecho y en la ciencia jurídica . A. Introducción (353). La proclividad a la mentalidad tipificadora en las ciencias naturales, en la medicina (especialmente en la siquiatría) y en otras ciencias del espíritu, como la jurídica. Posición intermedia del tipo entre el concepto y la ley, de una parte, y lo concreto, de otra. La equivocidad del «tipo», paralela a la equivocidad de lo «concreto». I. El «tipo» como tipo real, en sentido amplio (356): 1) El «tipo» como entelequia o prototipo (356). 2) El «tipo» como tipo empírico, como tipo medio o como tipo frecuente (357). 3) El «tipo» como «orden» frente a la «categoría» (359). 4) El «tipo» como tipo representativo o expresivo (362). II. El «tipo» vinculado a la percepción (365). III. El «tipo» en cuanto total (368). IV. El «tipo» en cuanto específico (369). La correlación entre tipo y contratipo (Wellek). La estructura lógica del «tipo ideal», principalmente en Georg Jellinek, H. Rickert y W. Peters («tipo ideal axiológico»). El «tipo ideal» en Max Weber. Su relación con lo específico-concreto. Su relación con el «concepto general-concreto». V. Tipo e individualidad. Consideración especial de Heinrich Meier (379). Retrospectiva de las diversas configuraciones del tipo. Su mayor concreción, respecto del concepto. La diversidad de conceptos: tipológica, tipología, tipo como figura lógica, tipo como ámbito, tipo como grupo y tipo como objeto correspondiente al grupo. El ámbito de aplicación del tipo. B. Las aplicaciones principales del tipo en el derecho y en la ciencia jurídica. Tipificación en derecho penal. Teoría de los tipos de Beling. Tipificación en derecho civil. Tipificación en derecho procesal. La razón de ser de la aplicación del tipo en todos estos ámbitos: el tipo en cuanto concreto, es decir, específico o individual o perceptible o total. ¿Es el tipo en el derecho un tipo real? El problema de norma y normalidad (tipicidad de los fenómenos de la vida). La importancia de los tipos de personalidad (tipos criminológicos de delincuentes) en el derecho penal. Consideración especial del delincuente habitual. Los tipos de delito como tipos de fenómenos de la vida. Tipicidad en los conceptos de causalidad, comisión por omisión, riesgo permitido, comportamiento socialmente adecuado, diligencia exigida en el tráfico jurídico, inimputabilidad. La importancia de la tipicidad de los fenómenos de la vida en derecho civil. La teoría de los tipos en derecho fiscal como caso de aplicación de la conexión entre norma y normalidad. El tipo en cuanto «orden», en sentido lógico, en el derecho. Órdenes y categorías aleatorias en el derecho. Lo «inadecuado» de las categorías estrictas en relación con los fenómenos de la vida. Los órdenes «típicos» de Heck como categorías. ¿Se dan auténticos órdenes (conceptos graduables) en el derecho? Carácter graduable de los elementos de la culpabilidad y de los puntos de vista para la determinación de la pena. Sobre la terminología «tipo» y «orden». El tipo en la teoría del derecho y en la filosofía jurídica. Tipos de tipicidad según Erik Wolf. «Tipos ideales» en las teorías del derecho y del estado. Tipos de «sistemas jurídicos» según Tuka. Tipos de creación del derecho, cosmovisiones jurídicas, derecho natural, etc.
Epílogo
Bibliografía del autor
Epílogo por Juan José Gil Cremades
