Pese al debate sobre la idoneidad de las personas jurídicas para el ejercicio de funciones tutelares, la práctica ha demostrado que son una alternativa de extraordinario interés para los directamente implicados (familias, órganos judiciales ) en la designación del titular de una función tutelar.
En este ámbito, desde hace tiempo, las Fundaciones tutelares practican «pretutelas», término que emplean para referirse al conjunto de actividades que se inician cuando se demanda la intervención de la entidad para el ejercicio de un régimen de guarda.
La pretutela es un paso más en la concreción del papel de la autonomía privada respecto de la determinación del contenido del régimen de protección, que ya no se establece de forma unilateral por el ordenante o terceros (delación voluntaria), sino que incorpora el concurso de la entidad que va a ejercitarlo.
Esta monografía se centra en el análisis del papel que las entidades tutelares privadas están llamadas a cumplir en las diferentes situaciones de discapacidad, incidiendo en los factores que pueden determinar su futuro en el marco de la creciente especialización y profesionalización del ejercicio de funciones protectoras.
CAPÍTULO I. La protección de personas con discapacidad por entidades privadas. La pretutela I.1. Introducción I.2. La pretutela I.3. Aproximación al concepto de pretutela desde el punto de vista de la práctica de las entidades tutelares y desde un punto de vista doctrinal I.4. Principales problemas para delimitar la figura de la pretutela I.4.1. La iniciativa o propuesta de pretutela. Posible tratamiento diferenciado de las pretutelas en atención a su origen: pretutela iniciada a instancia de una autoridad pública pretutela iniciada a instancia de un particular I.4.2. El inicio y el fin de la relación pretutelar I.4.3. Pretutelas iniciativa de particulares. El acuerdo de pretutela I.4.3.1. Partes del acuerdo de pretutela. ¿Pretuela familiar o pretutela privada? I.4.3.2. El contenido del acuerdo de pretutela. Concepción estricta o amplia de la figura de la pretutela I.4.3.3. Breve crítica al término pretutela I.5. Plan de esta obra. Principales cuestiones objeto de estudio CAPÍTULO II. La discapacidad. Términos y conceptos II.1. El término discapacidad II.2. Consideración de la discapacidad en el derecho comparado II.3. La discapacidad en el Derecho español II.3.1. Significado del término discapacidad II.3.2. La discapacidad y el concepto de dependencia II.3.3. Regulación de la discapacidad en el Derecho vigente II.4. La Convención de los Derechos de las personas con discapacidad. La adaptación del derecho español II.4.1. La sustitución de las figuras de la tutela y la curatela y la instauración de un sistema de apoyo II.4.2. Preservación del modelo de sustitución. La adaptación de las instituciones tutelares a la Convención II.4.3. La coexistencia de las figuras de la tutela y la curatela adaptadas a la Convención con una nueva figura jurídica basada en el sistema de apoyos II.4.3.1. La reforma de los aspectos sustantivos y procesales de los sistemas de representación en lo que se opongan a la Convención II.4.3.2. ¿Qué ocurre con la guarda de hecho y los apoderamientos preventivos? II.4.3.3. La nueva figura en la que concrete el modelo de apoyos CAPÍTULO III. Delimitación del concepto del pretutela en relación a los sujetos entre los que va a establecerse la organización del sistema de protección de la persona con discapacidad III.1. Personas susceptibles de recibir apoyo, asistencia o protección por una entidad tutelar. Una persona con discapacidad presente o futura III.1.1. Personas con discapacidad física o sensorial III.1.2. Personas con discapacidad psíquica intelectual o mental III.1.2.1. Persona discapacitada en la que no concurre causa de incapacitación III.1.2.2. La capacidad intelectual límite III.1.2.3. Personas discapacitadas en las que concurre causa de incapacitación conforme a la legislación actual III.1.2.4. Personas con posible discapacidad futura III.1.3. Colectivos de personas no discapacitadas. El concepto de personas vulnerables III.2. Entidades susceptibles de prestar apoyo, asistencia o protección III.2.1. Supuestos en que las personas jurídicas pueden estar llamadas a la protección de una persona con discapacidad III.2.2. Reflexiones sobre la idoneidad de las organizaciones tutelares para el ejercicio de la protección de las personas discapacitadas. La profesionalización del sistema III.2.3. Las personas jurídicas tutoras III.2.3.1 La distinción entidad tutelar-entidad prestadora de servicios III.2.3.2. Entidades públicas y privadas. Modelos de tutela institucional III.3. Entidades privadas. Estudio comparativo de las asociaciones y fundaciones. La prevalencia del modelo fundacional para el ejercicio de funciones tutelares III.3.1. Las fundaciones tutelares III.3.1.1. Concepto de fundación tutelar III.3.1.2. La organización de las fundaciones tutelares. Órganos de gestión de la fundación-órganos de gestión de la tutela III.3.1.3. La figura de los delegados tutelares III.3.1.4. La ausencia de delegados tutelares CAPÍTULO IV. La relación de pretutela IV.1. Pretuela privada-pretuela pública. Examen especial de las pretutelas privadas IV.2. El origen convencional de las pretutelas privadas IV.3. Algunas reflexiones sobre la naturaleza del acuerdo pretutelar IV.3.1. Su consideración como negocio jurídico de derecho de familia IV.3.2. Pretutela, delación voluntaria y apoderamientos preventivos IV.3.3. Caracterización del negocio de pretutela IV.4. La formación de la relación pretutelar IV.4.1. La solicitud del interesado IV.4.2. Examen especial de la aceptación de la entidad tutelar IV.4.2.1. ¿El acuerdo de pretutela debe incorporar la obligación de aceptación de la tutela posterior? IV.4.2.2. La decisión de la entidad tutelar IV.4.2.3. El rechazo de la protección de la persona con discapacidad por la entidad tutelar IV.4.2.4. La conclusión de relación de pretutela sin la la asunción de la protección del discapacitado IV.5. La formalización del acuerdo del pretutela IV.6. El contenido del acuerdo de pretutela: el establecimiento de un sistema de protección a cargo de una entidad tutelar IV.6.1. Actividades de apoyo personal y jurídico de la persona discapacitada IV.6.2. El ejercicio de cargos protección temporales IV.6.2.1. Defensor judicial IV.6.2.2. El administrador del artículo 299 del Código Civil IV.6.3. La planificación del régimen de guarda y cualesquiera disposiciones por razón del mismo IV.6.4. El establecimiento de uno de los sistemas legales de protección (tutela y curatela) IV.6.4.1. El procedimiento de incapacitación y la designación de la entidad tutelar IV.6.4.2. El nombramiento y la toma de posesión del cargo. Inhabilidad, excusa y remoción IV.6.4.3. La designación de la entidad tutelar junto con otros tutores IV.6.4.4. Responsabilidad de la entidad tutelar en ejercicio de sus funciones IV.6.4.5. El régimen de control de la actividad tutelar IV.6.5. El ámbito de la representación voluntaria en materia de pretutela IV.6.5.1. Los mandatos de protección o apoderamientos preventivos IV.6.5.2. Apoderamientos preventivos y pretutela IV.6.6. La pretutela y la guarda de hecho IV.6.7. La figura del administrador del artículo 227 del Código Civil IV.6.8. Los mecanismos previstos en la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad IV.6.8.1. El patrimonio protegido IV.6.8.1.1. Su constitución IV.6.8.1.2. El contenido del patrimonio protegido: la aportación IV.6.8.1.3. Examen especial de las reglas de administración del patrimonio protegido. CAPÍTULO V. La designación de la entidad tutelar V.1. El fundamento de la posibilidad de designación: la autonomía de la voluntad V.2. Designación de una persona jurídica V.3. La finalidad de la delación a favor de la entidad V.4. Modos de efectuar la designación V.4.1. La designación por el propio interesado V.4.1.1. La autotuela o autodelación V.4.1.2. Reconocimiento en el Derecho español V.4.1.3. El contenido de la delación: la designación del cargo y la organización de la función tutelar V.4.1.4. La influencia de la existencia de delación voluntaria en la constitución del cargo tutelar V.4.2. La designación por los padres V.5. Supuestos en que no procede la delación. Posibles soluciones V.5.1. La excusa sobrevenida del titular de la función tutelar V.5.2. La existencia de la relación pretutelar CAPÍTULO VI. La remuneración de los servicios prestados por la entidad tutelar VI.1. Los instrumentos de retribución previstos en el Código Civil VI.1.1. La retribución por el ejercicio de los cargos tutelares VI.1.2. La asignación de frutos por alimentos VI.2. Otros instrumentos de remuneración VI.2.1. Su posibilidad: examen de las prohibiciones del Código Civil VI.2.1.1. El ámbito subjetivo de la prohibición VI.2.1.2. El límite temporal en los negocios intervivos VI.2.1.3. Ámbito objetivo de la prohibición VI.2.1.4. La finalidad de las prohibiciones VI.2.1.5. La prohibición del artículo 753 del Código Civil respecto de las disposiciones mortis causa VI.2.2. Atribuciones patrimoniales a favor de la entidad tutelar VI.2.2.1. Disposiciones patrimoniales inter vivos VI.2.2.1.1. La llamada “compensación retributiva por la tutela” del artículo 257 del Código Civil VI.2.2.1.2. Disposiciones patrimoniales anteriores a la constitución del cargo tutelar independientes de la delación de la entidad tutelar. Las donaciones VI.2.2.1.3. Instrumentos para proveer la asistencia y el cuidado del incapacitado VI.2.2.2. Disposiciones patrimoniales mortis cuasa VI.2.2.2.1. Cuando el disponente no es el tutelado sino un tercero VI.2.2.2.2. Disposiciones testamentarias de la persona con discapacidad VI.2.2.2.3. La sustitución ejemplar VI.2.2.3. Régimen de aceptación de las disposiciones patrimoniales efectuadas a favor de las fundaciones tutelares VI.2.2.3.1. La aceptación de herencias VI.2.2.3.2. Aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias VI.2.2.3.3. La renuncia de herencias, donaciones y legados sin cargas VI.2.2.4. La remuneración de los servicios prestados en la pretutela VI.2.2.4.1. El ejercicio de actividades económicas por las Fundaciones VI.2.2.4.2. El cobro de los servicios prestados por la fundación. Examen de sus limitaciones VI.2.2.4.3. La ausencia de ánimo de lucro y la obligación de destinar los ingresos al cumplimiento de los fines de interés general. Su condicionamiento en la captación de los recursos y en el destino de los ingresos VI.2.2.4.4. Las dificultades para fijar el importe de los servicios VI.2.2.4.5. El destino de los ingresos. Mecanismos de control BIBLIOGRAFÍA
Llorente San Segundo, Inmaculada:
Profesora contratada Doctora de Derecho Civil (UNIZAR )
