La Introducción al Derecho mercantil, de la que es autor el Profesor Francisco Vicent Chuliá, Catedrático de la Universitat de València y Abogado Socio de Honor de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, publicada ahora en formato de Tratado por la Editorial Tirant lo Blanch, constituye la 24ª edición, muy ampliada, de un manual para el estudio del Derecho por los estudiantes universitarios y los profesionales del Derecho, que sucedió, con un planteamiento más modesto, al Compendio crítico de Derecho mercantil (en sus tres ediciones: 1981, 1986 y 1990-1991).
La Introducción al Derecho mercantil es resultado de más de cuarenta años de sucesivos análisis y síntesis de legislación, doctrina y jurisprudencia más reciente, expuesta de forma clara y concisa, siguiendo un método de casos o, mejor, con la ilustración de casos, que muestran que el Derecho es problemático y variable, por lo que el jurista debe hacer un esfuerzo de selección de los materiales y de las ideas relevantes para resolver los problemas de la vida real.
En un momento en que la Universidad se orienta hacia una docencia más práctica y exigente del trabajo del alumno, tras la implantación del Espacio Europeo de Educación Superior («proceso de Bolonia»), los Casos y Materiales incluidos al final de cada Lección pueden ayudar a ampliar la exposición e investigar un tema concreto. La materia de la Introducción es el Derecho mercantil en sentido amplio, destacando instituciones básicas, como el Registro Mercantil, el Derecho contable, la fe pública, el arbitraje, el régimen del comerciante y del empresario individual, el Derecho de sociedades en sentido amplio, incluyendo cooperativas, asociaciones, fundaciones y otras entidades empresariales, el Derecho de la competencia y de la propiedad intelectual, el Derecho de los contratos, incluyendo el Derecho regulatorio del Mercado financiero, y el Derecho Concursal y Paraconcursal.
En todas estas materias la presente edición refleja el terrible impacto de la crisis económica, existencial y moral en el Derecho mercantil vivo.
Índice
Lección 1ª
Concepto, contenido y fuentes del Derecho mercantil
I. Conceptos histórico y académico de derecho mercantil 62
A) Dificultad del concepto de Derecho mercantil 62
a) El mundo en que vivimos 62
b) La misión de la gobernanza multipolar 64
c) La recuperación española en el marco de la COVID-19 66
d) Necesidad de respuesta planetaria a la crisis de la Covid-19 69
e) La reforma del capitalismo 74
f) El debate reciente sobre la autonomía del Derecho mercantil 79
g) La misión recentralizadora del Anteproyecto de Código Mercantil 83
h) Interrupción de la unificación del Derecho privado español 85
i) La Propuesta de Código Civil de 2016 como unificación parcial del Derecho privado español 89
j) El Derecho mercantil vigente en el Derecho positivo español 90
B) El Derecho mercantil como categoría histórica 92
a) Origen y evolución del Derecho mercantil 92
b) El Derecho mercantil como Derecho del capitalismo 94
II. CONCEPTO ACADÉMICO DE DERECHO MERCANTIL 101
III. DERECHO MERCANTIL EN SENTIDO RESTRINGIDO, SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO ESPAÑOL 105
A) Comerciante y actos de comercio 105
B) El concepto constitucional de “legislación mercantil” en la delimitación de las competencias legislativas del Estado y las Comunidades Autónomas 109
C) Fuentes del Derecho mercantil definido en sentido restringido 114
D) Valoración crítica del Derecho mercantil vigente, definido en sentido restringido 115
E) Los Juzgados de lo Mercantil 117
IV. El derecho mercantil en sentido amplio 120
A) Ampliación de los sujetos, actos y objetos 120
B) La actividad empresarial, la organización y las instituciones como centros del sistema del Derecho mercantil en sentido amplio 123
C) Las instituciones del Derecho mercantil y la globalización 127
V. Derecho de la competencia y de los bienes inmateriales 130
A) Derecho de la competencia 130
a) Concepto de competencia 130
b) Derecho de la competencia 131
B) Derecho de los bienes inmateriales y de la propiedad intelectual 135
a) Concepto de bienes inmateriales y su protección indirecta 135
b) Protección mediante derechos de explotación exclusiva: la “propiedad intelectual” 136
VI. El derecho de los consumidores 137
A) El Código de comercio y los consumidores 137
B) El moderno Derecho de los consumidores 138
a) Las Directivas de la Unión Europea de protección de los consumidores 138
b) La Ley General de defensa de los consumidores o usuarios 139
c) Significado del Derecho de los consumidores 146
VII. EL DERECHO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS 150
A) El progreso tecnológico y el Derecho mercantil 150
B) La revolución de Internet 152
C) La Administración pública y la comunicación electrónica 155
D) La revolución tecnológica en las comunicaciones y la economía colaborativa 156
VIII. Contenido, exposición y método del derecho mercantil 158
A) Concepto doctrinal del Derecho mercantil 158
a) El Derecho mercantil como Derecho privado especial 158
b) Definición del Derecho mercantil que proponemos 161
B) La teoría del Derecho mercantil como Derecho de la empresa 162
C) El sistema de exposición 164
D) El Derecho mercantil como objeto de estudio y el método científico 165
E) El método del Análisis Económico del Derecho 168
a) Características de este método 168
b) La aportación del método del Análisis Económico al Derecho mercantil 174
F) El método pedagógico 179
IX. Fuentes de producción del derecho mercantil 181
A) Fuentes del Derecho mercantil en sentido restringido 181
a) Concepto 181
b) La ley mercantil 183
c) Los usos del comercio 190
d) El Derecho común o civil 192
e) La autorregulación 193
B) Fuentes del Derecho mercantil en sentido amplio 196
C) Pluralidad territorial de las fuentes de producción del Derecho mercantil 196
a) El Derecho mercantil del Estado español 196
b) La Constitución española de 1978 202
D) El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 14 de junio de 2014 208
E) El Derecho de las Comunidades Autónomas 210
a) La competencia legislativa de las Comunidades Autónomas 210
b) El Código Civil de Cataluña 213
c) El Derecho privado especial de la Comunidad Valenciana 214
d) Otros ámbitos de expansión del Derecho autonómico y su valoración desde el Análisis Económico del Derecho 216
F) El problema constitucional y Cataluña 218
G) El Derecho Comunitario Europeo 224
a) El desafío que encara la Unión Europea 224
b) Los Tratados de la UE 229
c) Los Tratados vigentes y su aplicación en las crisis actual 231
d) La crisis financiera y la crisis europea 233
e) La reforma de la Unión Europea 236
f) El Brexit 242
g) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea 244
h) La posición del Tribunal Constitucional alemán 248
i) El impulso de la UE hacia una mayor armonización legislativa 251
H) Características del Derecho de la Unión Europea 253
a) Derecho comunitario originario y derivado 253
b) La Directiva 2006/123 relativa a los servicios en el mercado 256
c) El Sistema Europeo de Supervisión Financiera 258
d) La construcción de la Unión Bancaria Europea 258
X. EL DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL 260
A) Derecho privado internacional 260
B) La Organización Mundial del Comercio (OMC) 261
C) La Organización Mundial del Comercio y la Unión Europea 265
E) Otras formas de colaboración entre Estados 266
F) El Derecho mercantil comparado 268
XI. Casos y materiales 268
A) Fuentes de conocimiento del Derecho mercantil 268
B) Abreviaturas 271
C) Significado del Derecho mercantil, orientado a la praxis 272
D) Algunos temas de interés para ampliar 273
E) El Derecho mercantil como Derecho de casos 278
F) Textos para comentar 279
G) Notas sobre el Covid-19 280
H) Retribuciones en España 282
I) El futuro del capitalismo 283
J) Europa 2021-2022 284
Lección 2ª
Comerciante, empresario, emprendedor, autónomo y profesional titulado
I. CONCEPTO LEGAL DE COMERCIANTE INDIVIDUAL 286
A) Concepto genérico de empresario 286
B) Distinción entre comerciante, empresario y profesional titulado 288
C) El concepto amplio de comerciante en el Derecho de los consumidores de la Unión Europea 290
D) Teoría de los tres círculos concéntricos 291
E) Notas o requisitos del concepto legal de comerciante individual 294
a) Capacidad legal para ser comerciante 294
b) Capacidad para celebrar actos de comercio aislados 298
c) Prohibición o incompatibilidad para ejercer el comercio 298
d) Capacidad legal de los extranjeros para ser comerciantes 299
e) Ejercicio habitual del comercio 300
f) Ejercicio del comercio en nombre propio 304
g) Prueba de la condición de comerciante 305
II. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE 305
III. LA NUEVA FIGURA JURÍDICA DEL EMPRENDEDOR 306
A) La Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización 306
B) El emprendedor de responsabilidad limitada (ERL) 310
a) Concepto y naturaleza del ERL 310
b) El modelo francés de empresario de responsabilidad limitada 313
c) Cuestiones prácticas que plantea el régimen del ERL 315
d) Valoración de este sistema de limitación de responsabilidad 317
C) El Anteproyecto de Ley de Fomento del Ecosistema de Empresas Emergentes 317
IV. LOS “APODERAMIENTOS ELECTRÓNICOS” ANTE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 319
V. MODIFICACIONES EN EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DEL INICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRENDEDORA 326
VI. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL COMERCIANTE Y DE OTROS EMPRESARIOS 327
A) Principios generales 327
B) El Derecho de daños español 328
C) Tendencias actuales 331
a) Objetivación de la responsabilidad 331
b) Responsabilidad civil general por productos y servicios y por residuos 333
c) Responsabilidad por daños causados por defectos de los productos 335
d) Responsabilidad por daños causados por servicios 343
e) Tendencia a la limitación de la responsabilidad 344
VII. ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL COMERCIANTE CASADO 345
A) Principios generales del régimen económico matrimonial 345
B) Especialidades en el caso de comerciante casado 347
C) Especialidades en el régimen de gananciales 348
a) Régimen de administración y disposición 348
b) Régimen de las inversiones 350
c) Especialidades en el régimen de responsabilidad 351
d) Valoración crítica empresarial de este régimen legal 352
VIII. LA REPRESENTACIÓN MERCANTIL 353
A) Concepto y clases de representación 353
a) Concepto y clases 353
b) El poder de representación otorgado en escritura pública y las facultades de notarios y registradores 357
B) El poder de representación y los contratos causales en que se apoya 359
a) Diversidad de contratos causales 359
b) Representación mercantil frente a representación civil 360
C) Representación ejercida por los auxiliares dependientes del comerciante 361
a) Concepto y clases de auxiliares del comerciante 361
b) Ámbito y duración de las facultades representativas 365
c) Manifestación de la representación a los terceros 367
d) Régimen del factor notorio 367
D) La protección de la confianza en la apariencia 370
a) Concepto y requisitos 370
b) Supuestos de aplicación 374
IX. El Estatuto JURÍDICO de LOS AutónomoS 375
A) El trabajo autónomo y la necesidad de su protección 375
B) El concepto legal de trabajador autónomo en la Ley 20/2007 (LETA) 378
C) Régimen jurídico de los trabajadores autónomos 382
a) Concepto legal de Trabajador Autónomo 382
b) Régimen jurídico del Trabajador Autónomo Dependiente 382
X. El derecho de los profesionales titulados 383
A) Concepto y clases de profesionales titulados 383
B) El Derecho comunitario de los profesionales titulados 385
a) El requisito de proporcionalidad para regular las profesiones 385
b) Las Directivas de la UE sobre el test de proporcionalidad 386
c) El Derecho de defensa de la competencia y las profesiones reguladas 387
d) Directivas aplicables a la Abogacía 388
C) Aspectos del régimen jurídico de los profesionales titulados 389
D) Profesiones tituladas que exigen formación jurídica 394
a) Los abogados 394
b) La Ley 15/2021 de 23 de octubre de reforma del acceso a la abogacía y la procura 406
c) Los economistas y los auditores de cuentas 407
XI. CASOS Y MATERIALES 407
A) Casos 408
B) Materiales 409
Lección 3ª
Registros Mercantil y de Bienes Muebles, fe pública, contabilidad
y auditoría, y arbitraje y ADR
I. EL REGISTRO MERCANTIL 416
A) Concepto, naturaleza jurídica y fuentes de regulación 416
a) Los Registros Mercantiles en la globalización 416
b) La formalización de empresas por el Registro Mercantil y por la fe pública 420
c) Fuentes de regulación del Registro Mercantil 422
d) La Administración Pública del Derecho privado registral mercantil 423
e) La figura jurídica del Registrador Mercantil 426
f) El Registrador Mercantil carece de potestad jurisdiccional 429
g) La tecnificación del Registro Mercantil 431
B) Organización del Registro mercantil 434
a) Registros Mercantiles Territoriales. 434
b) Registro Mercantil Central 436
c) Comunicaciones electrónicas del Registro Mercantil con los usuarios 436
C) Naturaleza de la función registral 437
D) Objeto de la calificación registral mercantil 440
E) Otras funciones de los Registradores Mercantiles 444
a) Legalización de los libros de los empresarios mercantiles (arts. 18 Ley 14/2013 y 329 a 337 RRM) 444
b) Nombramiento de expertos independientes 446
c) El depósito y publicidad de las cuentas anuales 446
d) El Registro de condiciones generales de la contratación 446
e) El Registro de Bienes Muebles 447
f) El Registro Público Concursal 447
g) Otras posibles funciones 447
F) Los principios registrales mercantiles 448
a) Los principios registrales/presupuestos 448
b) Los principios registrales/efectos 449
c) La publicidad registral material 450
d) Extensión de los principios registrales mercantiles a otros Registros 454
G) Procedimiento de calificación registral 455
a) La reforma de la Ley 24/2001 455
b) Procedimiento general de calificación 455
c) Calificación por el Registrador Mercantil sustituto 457
H) El recurso gubernativo ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) 458
I) Impugnación judicial de la Resolución de la Dirección General 461
J) Consultas vinculantes a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública 463
II. EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES 465
A) Régimen general 465
B) Publicidad de las garantías sobre bienes muebles 465
III. LA FE PÚBLICA 467
A) Concepto y clases 467
B) Breve recuerdo de la integración de los Corredores de Comercio Colegiados en el Notariado 469
C) Fe pública notarial 470
D) Efectos excepcionales del documento público 473
E) Control de legalidad de la representación de los comparecientes 475
IV. La contabilidad mercantil 478
A) El Derecho contable histórico y las NIC-NIIF 478
a) Significado histórico y sistemático del Derecho contable mercantil 478
b) Europeización de las normas contables internacionales (NIC-NIIF) 482
c) El Derecho contable comunitario de los grupos consolidados cotizados 485
B) La Ley 16/2007 de reforma contable 487
C) Aspectos fundamentales de la contabilidad 489
D) El deber público de contabilidad 496
E) El objeto de la contabilidad 497
F) El Derecho mercantil contable 498
G) Normas reguladoras del Derecho mercantil contable 499
a) Normas generales 499
b) Normas reglamentarias de primer grado 500
c) Las normas reglamentarias de segundo grado 501
d) Normas contables sectoriales 503
e) Normas penales contables 504
H) El Plan General de Contabilidad de 2007 (PGC) 505
I) Contabilidad y documentación 511
a) Naturaleza jurídica de la declaración contable 511
b) Contabilidad y documentación mercantil 511
c) Deber de conservación de las declaraciones contables 514
J) Las cuentas anuales 515
a) Aspectos generales 515
b) Documentos que integran las cuentas anuales 517
c) Los criterios de valoración 531
d) El criterio del valor razonable 533
e) Amortización y corrección valorativa 534
f) Cuentas consolidadas 535
K) Los libros contables 535
V. LA AUDITORÍA LEGAL DE CUENTAS 536
A) Significado y fuentes de regulación de la auditoría legal de cuentas 536
a) El principio general de verificación de cuentas en el art. 40 Cdeco 536
b) Normas reguladoras de la auditoría de cuentas 538
B) Concepto de auditoría de cuentas 542
C) Modalidades de auditoría de cuentas 546
a) Auditoría de cuentas anuales y de otros estados financieros 546
b) Concepto y contenido del informe de auditoría 547
D) Requisitos para el ejercicio de la auditoría de cuentas 552
E) Requisitos de diligencia en el desarrollo de la concreta auditoría 553
a) Escepticismo y juicio profesional 553
b) Principio de independencia del auditor 554
F) El contrato de auditoría 556
a) Celebración y naturaleza del contrato 556
b) Régimen de duración del contrato 557
c) Régimen de honorarios 558
G) Responsabilidad civil y garantía financiera 559
a) Responsabilidad civil por la auditoría de cuentas 559
b) Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia 562
c) Recomendación de la Comisión Europea de 5 de junio de 2008 565
d) Auditoría de cuentas realizada por una sociedad de auditoría 566
e) Prescripción de las acciones de responsabilidad contra el auditor de cuentas 567
f) Garantía financiera de la responsabilidad civil del auditor de cuentas 567
H) Deberes de organización, de custodia y de secreto del auditor de cuentas 568
I) Especialidades de la auditoría de cuentas en entidades de interés público 569
J) Supervisión pública de la auditoría 570
VI. PUBLICACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES 571
VII. EL ARBITRAJE 574
A) La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje 574
a) Características generales del arbitraje regulado por la Ley de Arbitraje española 574
b) Importancia de la Ley de Arbitraje para el Derecho mercantil y, en especial, en el Derecho de sociedades 577
B) Convenio de arbitraje 579
C) Materias arbitrables 581
a) Aspectos generales 581
b) Arbitraje en “materias sensibles” 582
c) Arbitraje en materia de sociedades 582
d) Arbitraje en otras materias sensibles: Derecho marítimo y actividad deportiva 584
e) Efectos del convenio de arbitraje frente al cesionario del contrato 585
D) Los árbitros 586
E) Procedimiento arbitral 587
a) Principios y actuaciones 587
b) El laudo arbitral: contenido y forma 588
c) Impugnación judicial del laudo arbitral 589
F) Valoración práctica del arbitraje 593
G) Otras formas de ADR (“Alternative Dispute Resolutions”) 595
H) Ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles 598
I) Las ADR para controversias en materia de consumo 599
VIII. Casos y materiales 600
Lección 4ª
La empresa y el establecimiento. Inversiones extranjeras
I. Concepto de empresa 614
A) Concepto de empresa y clases de empresas según su dimensión 614
a) Concepto de empresa y sus diversas acepciones 614
b) La dimensión de las empresas y la legislación de fomento a las Pequeñas y Medianas Empresas 618
B) Actividades de representación contable y valoración de la empresa 620
a) La contabilidad mercantil. 620
b) La valoración de la empresa 621
c) El caso de El Corte Inglés 624
d) Los informes de “due diligence” 625
e) Los informes de “legal opinion” 627
II. Organización de la empresa por el derecho 627
A) Organización corporativa de la Empresa 627
B) Organización financiera de la Empresa 629
C) Organización de la Empresa Familiar 631
a) Concepto y clases de Empresa Familiar 631
b) Contribución del Derecho a la organización de la Empresa Familiar. El Protocolo Familiar 634
D) Organización interna de la Empresa: Sucursales y filiales 637
E) Organización externa de la Empresa 640
F) El “outsourcing” 640
G) La función de Compliance y la gestión de riesgos corporativos 641
a) La función de Compliance: los Programas de Cumplimiento 641
b) La gestión de riesgos corporativos 644
c) Responsabilidad penal de la persona jurídica 645
d) Los PDC en el Derecho de sociedades y en el Derecho de defensa de la competencia 650
III. La reforma de la empresa 651
A) El modelo de participación 651
a) La desigualdad en la retribución del trabajo 651
b) Significado de la Reforma de la Empresa 653
c) Participación y mero interesamiento 655
B) El modelo de información 655
C) La “implicación” de los trabajadores en la Sociedad Anónima Europea y en la fusión transfronteriza comunitaria 656
D) La Cogestión alemana 658
IV. Concepto jurídico de empresa/establecimiento 660
A) Concepto: Vigencia en la legislación de las cuatro acepciones de empresa 660
B) Clases de establecimiento mercantil 663
V. Régimen jurídico de la adquisición de empresas 664
A) Procedimientos jurídicos de adquisición de empresas 664
a) Importancia y complejidad de esta materia 664
b) Contenido habitual del contrato de adquisición de empresa 667
c) Concepto de empresa-establecimiento o negocio 669
C) El concepto de negocio en el Derecho contable 672
VI. “Share deals” y asset deals” 674
A) Diferencia de procedimientos y posible unidad de objeto 674
B) Jurisprudencia sobre los “share deals” 675
C) Diferencias de régimen entre ambos procedimientos 678
D) Aportación no dineraria de activos para la inmediata transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad 679
VII. Patología jurídica del contrato de adquisición de establecimiento 680
VIII. El problema de la conservación del contrato 682
IX. Esquemas contractuales en los “asset deals” 683
A) Transmisión definitiva y temporal 683
B) Asset Deals y Segregación societaria 684
C) La práctica negocial de la adquisición de empresas en el Civil Law 686
D) El impacto de la adquisición de empresas del Common Law 688
E) Los esquemas contractuales típicos aplica
FRANCISCO VICENTE CHULIÁ, Catedrático Emérito de Derecho mercantil de la Universitat de València y Abogado, Socio de Honor Vitalicio, de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.
