La modernización del contrato de servicios

ndice
Presentación        21
Francisco José Infante Ruiz
Francisco Oliva Blázquez
Abreviaturas        23
PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SERVICIOS
Capítulo 1
Propuestas de modernización del contrato de servicios
Judith Solé Resina
1.    Concepto de contrato de servicios en el código civil español        35
1.1.    Unidad o dualidad contractual        36
1.2.    El objeto de la obligación de hacer: obligaciones de medios o de actividad y obligaciones de resultado        39
1.3.    Especificidades propias de la prestación de un servicio y la ejecución de una obra        45
1.4.    Onerosidad o gratuidad del contrato        46
2.    Delimitación del contrato de servicios        47
2.1.    El criterio definitorio del contrato laboral        47
2.2.    Distinción con el contrato de mandato        50
3.    Propuestas de modernización del CC        52
3.1.    El Proyecto de Ley 121/000043 de 1994, por el que se modifica la regulación del Código Civil sobre los contratos de servicios y de obras        52
3.2.    La Proposición de Ley de Reforma del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios de 2009        53
3.3.    La Propuesta de regulación de los contratos de servicios de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación (2011-2012)        53
3.4.    La propuesta de Código Mercantil de la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación (2013)        55
3.5.    La Propuesta de algunos profesores de la Asociación de Profesores de Derecho Civil        56
4.    Conclusiones        57
Capítulo 2
Modernización de los contratos de servicios: un análisis crítico del DCFR
María Paz García Rubio
1.    Introducción        59
2.    Los contratos de servicios en el DCFR. Sistemática, concepto y modalidades        62
3.    Partes y contenido del contrato        67
4.    Los contratos de servicios como contratos relacionales        74
5.    Modificación y desistimiento        82
6.    Subtipos de contratos de servicios reguladas en el DCFR ¿Por qué estos y no otros?        90
7.    Crítica a la regulación de los contratos de servicios en el DCFR        93
Capítulo 3
El contrato de servicios en siglo XXI: política legal y (re)codificación
Francisco José Infante Ruiz
1.    Introducción        99
2.    Importancia económica de los contratos de servicios y deficiencia de su regulación positiva        100
3.    Sectores y materiales jurídicos para una (re)codificación        107
3.1.    El arrastre histórico de una codificación incompleta        107
3.1.1.    Visión panorámica de algunos ordenamientos        107
3.1.2.    Visión panorámica del Código Civil        113
3.2.    Presencia inconexa del tipo “servicios” en otras leyes        116
3.2.1.    Falta de coherencia en las referencias legales al consumidor adquirente de servicios        116
3.2.2.    Insustancialidad (contractual) de los servicios considerados en el ámbito de la “sociedad de la información y el conocimiento” para el tipo básico de contrato        121
3.2.3.    El nuevo modelo de los contratos de suministros de contenidos y servicios digitales        124
3.2.4.    Las regulaciones sectoriales de servicios quedan fuera del tipo básico        127
3.3.    Antecedentes legales para una regulación del tipo básico de contrato de servicios        128
3.3.1.    Visión panorámica        128
3.3.2.    Propuesta de la Comisión General de Codificación de reforma del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios y de obra: Proyecto de Ley (1994)        129
3.3.3.    Propuesta de la Comisión General de Codificación de reforma del Código Civil en materia de arrendamiento de servicios (2011)        131
3.3.4.    Anteproyecto de Ley del Código mercantil (CM 30/05/2014)        133
3.3.5.    Perspectivas de política legal        133
4.    Breve reseña sobre desarrollo contemporáneo del contrato de servicios en el derecho contractual europeo        135
5.    Conclusiones        139
Capítulo 4
El desistimiento en los contratos de servicios
María Teresa Álvarez Moreno
1.    Premisa        145
2.    Ámbito Objetivo: Contratos de Servicios y de Obras        146
3.    La regulación en el CC del desistimiento en los contratos de servicios        148
3.1.    Contratos de tracto único o sucesivo        149
3.2.    Duración del contrato        149
3.3.    Las relaciones de servicio intuitu personae        151
4.    El desistimiento en los contratos con consumidores        151
4.1.    El desistimiento unilateral como cláusula abusiva        152
4.2.    Desistimiento de origen contractual        153
4.3.    El desistimiento en los contratos de servicios a distancia y fuera de establecimiento        154
4.3.1.    Ámbito de aplicación de la norma y exclusiones        154
4.3.2.    Aspectos destacables de la regulación del derecho de desistimiento        158
4.3.2.1.    Plazo para desistir        158
4.3.2.2.    Efectos del desistimiento        160
A.    En los contratos de tracto único        161
B.    En contratos de tracto sucesivo: Contratos de suministro        162
C.    En los contratos mixtos        166
4.3.2.3.    Excepciones al derecho de desistimiento        167
Capítulo 5
Las expectativas razonables en los contratos de servicios bajo condiciones generales
Teresa Hualde Manso
1.    Introducción        171
2.    Nacimiento y evolución de la teoría de las expectativas razonables        172
2.1.    Génesis de la teoría        172
2.2.    Recepción de la teoría en la jurisprudencia americana        175
2.3.    Las expectativas razonables en el Restatement on Consumer Contract Law        176
3.    Las expectativas razonables en el derecho francés        178
3.1.    La reforma de 2016-2018 del Code francés        178
3.2.    La coordinación entre la interpretación razonable y la prevalencia de la interpretación contra el redactor        180
4.    La apreciación de la razonabilidad/legitimidad de una expectativa        181
4.1.    La perspectiva abstracta        181
4.2.    Los elementos para la apreciación de la razonabilidad        183
5.    Objeciones y críticas a la doctrina de las expectativas razonables        186
6.    La interpretación de ambigüedades a través de las expectativas razonables y la regla contra proferentem        189
7.    Conclusiones        191
Capítulo 6
Derecho aplicable al contrato internacional de servicios en España: el reglamento “Roma I”
Silvia Vilar González
1.    Introducción        193
2.    El contrato de servicios con elemento de extranjería        194
3.    Régimen jurídico de la contratación internacional en España        197
4.    El Reglamento “Roma I” sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales        199
4.1.    La autonomía de la voluntad de las partes        201
4.2.    Ley aplicable en ausencia de elección        203
4.3.    Especialidades en materia de consumo        205
4.4.    Especialidades en materia de transporte        209
4.5.    Alcance del derecho aplicable al contrato        211
5.    Conclusiones        215
SEGUNDA PARTE
DERECHO COMPARADO
Capítulo 7
Contracts for the provision of a service in Portugal
Nuno Manuel Pinto Oliveira
1.    Introduction – from the civil code of 1867 to the Civil Code of 1966        219
2.    Contracts for the provision of a service under the Civil Code of 1966        222
3.    The legal definition of contracts for the provision of a service        228
4.    The legal discipline of contracts for the provision of a service        231
5.    Examples of the interaction of regimes        234
6.    The advantages and disadvantages of a flexible system        237
Capítulo 8
El contrato de servicios en el derecho francés
Hélène Boucard
1.    La ambigüedad de la noción de contrato de prestación de servicio        245
1.1.    El contrato de servicio entendido como un (tipo o) género        246
1.2.    El contrato de servicio entendido como familia… o como entre-deux        250
2.    La heterogeneidad de regímenes del contrato de prestación de servicio        253
2.1.    El régimen del contrato de servicio entendido como un (tipo o) género        253
2.2.    El régimen del contrato de servicio entendido como familia… o como entre-deux        254
Capítulo 9
La elección de la ley inglesa en los contratos bancarios y financieros tras el Brexit
Matthias Lehmann
1.    Razones de la popularidad de la ley inglesa        261
1.1.    La calidad del derecho sustancial        261
1.2.    La reputación de los tribunales británicos        262
1.3.    La interpretación y aplicación literal de los términos contractuales        263
1.4.    Otros factores        263
2.    La amenaza del Brexit        265
2.1.    La limitación del acceso de las empresas británicas al Mercado Único        266
2.2.    La complicación del reconocimiento y de la ejecución de sentencias británicas        266
2.3.    La imposición del derecho de los Estados miembros a los servicios financieros importados en la Unión        267
2.4.    Reacciones de la industria        269
3.    Respuestas europeas        269
3.1.    Nuevos tribunales de comercio internacional        269
3.2.    Adaptación del derecho nacional        271
3.3.    El Código mercantil europeo        271
4.    Conclusión        273
Capítulo 10
La prestación de servicio y la realización del interés del acreedor  —Los conceptos de medios y de resultado—
Higina Castelo
1.    Introducción        275
2.    El “contrato de prestación de servicio” en el ordenamiento jurídico portugués        276
2.1.    Alcance del concepto        276
2.2.    La obligación de proporcionar cierto resultado del trabajo – significado        278
2.2.1.    Significado de la “obligación de resultado” en la clasificación de Demogue        279
2.2.2.    Medios y resultados – significado y relevancia        280
2.2.3.    El “resultado” en el artículo 1154 del CC portugués        283
3.    Francia: del “louage d’ouvrage” al “contrat d’entreprise” y al “contrat de prestation de service”        283
4.    El “arrendamiento de obras y servicios” en España        286
5.    El “Dienstvertrag” en Alemania        289
6.    El contrato de servicios en el Code des obligations suizo        291
7.    Los contratos de servicios en el Codice civile italiano        292
8.    Los contratos de servicios en el DCFR        293
9.    Algunas conclusiones        296
TERCERA PARTE
CONTRATOS DE SERVICIOS EN PARTICULAR
Capítulo 11
La defectuosa prestación del servicio jurídico por parte de los abogados: criterios de determinación de la indemnización por pérdida de oportunidad procesal
Francisco Oliva Blázquez
1.    La indemnización de la pérdida de oportunidad procesal: consideraciones introductorias        303
2.    La pérdida de oportunidad: concepto y perspectivas        307
3.    La pérdida de oportunidad procesal: criterios de determinación de la indemnización        310
3.1.    La pérdida del derecho a obtener la tutela judicial efectiva como daño moral        310
3.2.    La determinación del daño patrimonial a través del “juicio de prosperabilidad”        313
3.3.    La compatibilidad del daño moral y el daño patrimonial por pérdida de oportunidad procesal        318
4.    Conclusiones        319
Capítulo 12
Sobre la falta de información del precio en los contratos de servicios profesionales de abogados con consumidores
Juan Pablo Pérez Velázquez
1.    Planteamiento        321
2.    La regulación del control de transparencia y de abusividad en la Directiva 93/13/CEE y en las Leyes de Condiciones Generales de la Contratación y de Consumidores y Usuarios        323
3.    La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el control de transparencia y de abusividad        328
4.    Precisiones terminológicas        334
5.    El control de transparencia en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva (Segovia) de 14 de mayo de 2019        335
5.1.    Antecedentes fácticos        335
5.2.    Cláusula declarada abusiva por no superar el control de transparencia        336
6.    El control de transparencia y de abusividad en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020        341
6.1.    Antecedentes fácticos        341
6.2.    Conducta no transparente que no constituye abusividad        342
Capítulo 13
La prestación del servicio notarial
Manuel Antonio Seda Hermosín
1.    Notario y función notarial        347
1.1.    Delimitación conceptual        347
1.2.    Fundamento        348
1.3.    Caracteres de la función notarial        349
2.    ¿Existe realmente contrato entre notario y cliente?        350
3.    ¿Contrato de obra o contrato de servicios?        352
4.    Consentimiento del contrato: oferta y aceptación del contrato        353
4.1.    Oferta        353
4.2.    Aceptación        356
5.    Objeto del contrato        358
5.1.    Examen previo de antecedentes y expedientes        358
5.2.    Deber de asesoramiento e imparcialidad        359
5.3.    Control de legalidad        360
5.4.    Secreto profesional        362
5.4.1.    Secreto profesional mientras se está prestando la función notarial        362
5.4.2.    Secreto del protocolo como resultado de la función prestada        362
6.    Causa del contrato        364
7.    Responsabilidad del notario        365
7.1.    Responsabilidad administrativa o disciplinaria        365
7.2.    Responsabilidad civil        366
7.3.    Responsabilidad penal        367
Capítulo 14
El rol del notario en el control de transparencia material de las condiciones generales de la contratación
Davinia Cadenas Osuna
1.    Introducción        369
2.    Control de transparencia de las condiciones generales de la contratación        373
3.    El rol del notario en el control de transparencia material        381
4.    Consecuencias de la falta de transparencia material de las condiciones generales de la contratación        386
Capítulo 15
El contrato de servicio de información y asesoramiento
Amanda Kalil
1.    Planteamiento        393
2.    Contenido del tipo contractual        394
3.    Diferenciación de otros contratos        398
3.1.    El contrato servicios de abogados        398
3.2.    Asesor financiero        400
4.    Obligaciones del asesor        401
5.    Conformidad del servicio        403
6.    Responsabilidad del prestador del servicio        410
6.1.    Presunción de nexo causal        410
6.2.    Limitación de responsabilidad        412
7.    Conclusiones        413
Capítulo 16
El contrato de diseño en el DCFR desde una perspectiva crítica
Andrés Marín Salmerón
1.    Preliminar        415
2.    Regulación        416
2.1.    Concepto de contrato de diseño y ámbito de aplicación        416
2.2.    Deber precontractual de advertencia        420
2.3.    Obligación de competencia y diligencia        422
2.4.    Conformidad        425
2.5.    Entrega del diseño        427
2.6.    Documentación        430
2.7.    Limitación de la responsabilidad        431
3.    Conclusión        433
Capítulo 17
Transparencia algorítmica y servicios financieros
Javier Domínguez Romero
1.    Planteamiento        437
2.    ¿Por qué es necesaria la transparencia en el campo de la IA?        439
2.1.    En el estado evolutivo de la IA        439
2.2.    En la toma de decisiones algorítmicas        443
3.    Luces y sombras del uso de la IA en los servicios financieros        446
4.    Obligación legal de transparencia en las decisiones automatizadas de concesión crediticia        449
5.    Reflexiones finales        454
Capítulo 18
Las entidades bancarias como servicer o prestadores de servicios en las operaciones de cesión de créditos a fondos de titulización
Rocío Diéguez Oliva
1.    Introducción        457
2.    Aspectos generales de la cesión de créditos en derecho español. Ausencia del deudor cedido. Conocimiento/consentimiento/notificación        458
3.    La calificación jurídica de la relación cliente-banco(cedente)-fondo de titulización (cesionario)        463
Capítulo 19
Compra de billetes aéreos por internet
Mª Eugenia Serrano Chamorro
1.    Introducción general en materia de compras turísticas on line        479
1.1.    Datos estadísticos del uso de las compras on line        482
1.2.    Diferencias entre una agencia de viajes en línea y un metabuscador de vuelos        484
2.    Transporte aéreo        485
3.    El viajero como consumidor        487
3.1.    Información clara en la compra del billete        488
4.    La responsabilidad de las compañías aéreas        488
4.1.    Overbooking        489
4.2.    Cancelación        489
5.    Especial referencia a la cancelación de los vuelos        489
5.1.    La cancelación conlleva una serie de derechos a los pasajeros        492
5.2.    Se conceden una serie de obligaciones        495
6.    Posición jurisprudencial        496
7.    Conclusiones        499
Capítulo 20
The role of online intermediation platforms in service procurement
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez
1.    Introduction to the collaborative economy        501
2.    Online intermediation platforms        503
3.    Conflict over the role of platforms in service procurement: intermediary or provider of the underlying service? Criteria of the European Commission        507
4.    The Uber case        511
5.    What happens in the tourist accommodation sector? Concerning the Ruling of the Court of Justice of the European Union of 19 December 2019 in the Airbnb case        513
6.    The responsibility of platforms to consumers and business users: a reality that demands new regulatory responses        519
7.    Regulatory Response for Business Users of Online Intermediation Services: Regulation (EU) 2019/1150        521
Capítulo 21
El derecho de cancelación (desistimiento) del usuario en la reserva de alojamientos turísticos que no forman parte de un viaje combinado
Antonio Gálvez Criado
1.    La función preventiva del derecho de desistimiento del usuario del servicio y su relación con los remedios generales en estos casos        529
2.    La razonable interpretación de la voluntad de los contratantes en relación a reservas, anticipos, cancelaciones y penalizaciones        533
3.    La falta de ocupación efectiva del alojamiento sin motivo como posible manifestación de una voluntad tácita de renuncia        538
4.    El control de la legislación de consumo sobre los pactos acerca de reservas, anticipos y cancelaciones. En particular, los límites de las penalizaciones pactadas        541
5.    La razonable intervención del legislador autonómico en la ordenación de las reservas, los anticipos y el régimen de las cancelaciones: la abstención como regla        546
6.    Conclusiones        550
Capítulo 22
Últimas novedades legislativas en la regulación contractual de los servicios turísticos: los servicios de viaje vinculados
Eduardo Sánchez Álvarez
1.    Introducción        553
2.    Regulación recientemente introducida y sus principios rectores: Directiva (UE) 2015/2302, de 25 de noviembre, y Real Decreto-Ley 23/2018, de 21 de diciembre        558
3.    Análisis de la figura de los “servicios de viaje vinculados” y su régimen jurídico        564
3.1.    Previsiones comunes a todas las modalidades de servicios turísticos que se regulan        566
3.2.    Previsiones específicas relativas a la concreta figura de los servicios de viaje vinculados        566
4.    Ideas reseñables a resultas de la normación implementada        569
4.1.    Imperatividad de la normativa        569
4.2.    Uniformización jurídico-normativa        570
4.3.    Responsabilidad por la ejecución        571
4.4.    Reforzamiento de derechos y garantías        571
4.5.    Erogación competencial y afectación al principio de uniformidad        572
4.6.    Problemas orbitando al empresario turístico        572
4.7.    No cubrición de todo el espectro material posible        573
5.    Apunte Conclusivo        574
Capítulo 23
La responsabilidad civil en la prestación de servicios sanitarios: algunas notas sobre la aplicación del art. 148 TRLGDCU
Reyes Sánchez Lería
1.    Introducción        579
2.    Cuestiones generales y diferencias fundamentales entre los regímenes de responsabilidad contenidos en el TRLGDCU        582
3.    La responsabilidad por los daños causados en la prestación de servicios        585
4.    La aplicación del art. 148 TRLGDCU a los servicios sanitarios        588
4.1.    Supuestos de aplicación y fundamentación jurídica        591
5.    Conclusiones        600
Capítulo 24
Robots y responsabilidad civil: ¿se encuentra nuestro ordenamiento jurídico preparado para dar respuesta a los nuevos retos que estos entes plantean?
Arantzazu Vicandi Martínez
1.    Introducción        603
2.    ¿Qué debemos entender por “robot”?        606
3.    El acto médico y la robótica        608
4.    La naturaleza de las obligaciones asumidas por el robot médico: medios u obligaciones        614
5.    Régimen de responsabilidad civil de los distintos agentes intervinientes en la robótica médica        619
6.    Conclusiones        626
Capítulo 25
El encargado del tratamiento de datos personales en el ámbito de la contratación de servicios
Sara Lorenzo Cabrera
1.    Planteamiento        631
2.    La relación jurídica de encargo del tratamiento de datos personales        632
3.    Modalidades de encargo del tratamiento de datos en función de su origen        633
4.    Los elementos estructurales de la relación jurídica de encargo        639
4.1.    Los sujetos: el responsable y el encargado        639
4.2.    El objeto: el tratamiento de datos personales        644
4.3.    El contenido: derechos y obligaciones del responsable y del encargado        647
5.    Conclusiones        652
Capítulo 26
El contrato predoctoral, ¿es un contrato de servicios o de obra?
Irene Aznar Sánchez-Parodi
1.    Cuestiones previas        655
2.    El contrato predoctoral        660
2.1.    Objeto del contrato        660
2.2.    Calificación jurídica del contrato        665
2.2.1.    El contrato predoctoral, ¿podría calificarse como un contrato de servicios o, en su caso, como un contrato de obra?        665
2.2.2.    Ciertas similitudes entre el contrato predoctoral y el contrato de obra        668
2.2.3.    Reflexiones finales        670
3.    Conclusiones        672