Todos los empresarios recurren frecuentemente a los servicios de diversos auxiliares, cuyo régimen jurídico justifica un estudio profundo de aquellos colaboradores no-orgánicos, con poderes de gestión, tanto en el ámbito marítimo como terrestre.
Capítulo I
Tipología de los colaboradores gerenciales del empresario marítimo o terrestre
1.1. COLABORADORES DEL EMPRESARIO; COLABORADORES TÉCNICOS, COLABORADORES REPRESENTATIVOS Y COLABORADORES GERENCIALES
A los efectos de mi exposición, me propongo hacer uso de la palabra “gerencial”1; término dotado de un verdadero sesgo adjetivo, pero que, sin embargo, no se encuentra registrada, como tal, en el Diccionario RAE. Y, sin embargo, es evidente que se trata de un término adjetivo que puede formarse, sin dificultad, a partir del sustantivo gerencia, que –una vez más– de acuerdo con el Diccionario RAE posee las siguientes acepciones; a saber: 1. f. Cargo de gerente. 2. f. Gestión que le incumbe. 3. f. Oficina del gerente. 4. f. Tiempo que una persona ocupa este cargo. La lectura de estas definiciones, a su vez, nos pone sobre una pista bastante clara y evidente: la de la relación entre el sustantivo gerencia y el sustantivo gerente. Pues bien; de nuevo habremos de apoyarnos sobre la autoridad del Diccionario RAE, para poner de manifiesto que la voz gerente, (Del lat. gerens, –entis) posee una única acepción; a saber: 1. m. y f. Persona que lleva la gestión administrativa de una empresa o institución. Por consiguiente, los colaboradores gerenciales, no orgánicos, del empresario serán todos aquellos colaboradores no orgánicos que lleven la gestión administrativa de la empresa. Siendo así que, a su vez, nuevamente es el Diccionario RAE, la que nos revela que –en realidad– hablar de “gestión administrativa” de una empresa tiene algo de reiterativo, ya que cuando se analiza el significado de la voz gestión (Del lat. gestĭo, –ōnis), llama nuestra atención la coincidencia de sus dos acepciones: 1. f. Acción y efecto de gestionar, y 2. f. Acción y efecto de administrar. Ergo “gestionar” y “administrar” resultan ser –prácticamente– términos equivalentes o sinónimos, sobre todo cuando se refieren a las empresas. A este respecto, nuevamente habré de traer a colación las palabras de la E.M. del C. com. cuando se refiere a “la importancia y trascendencia de las operaciones que ejecutan los que, bajo este u otro nombre, se hallan al frente de empresas o establecimientos mercantiles”, añadiendo –acto seguido– una referencia a las “demás personas, a quienes, con diversas denominaciones, los comerciantes o sociedades encomiendan el desempeño constante de alguna de las gestiones propias de su tráfico”; unos dependientes de los que la misma E.M. del C. com. decía que adquirirían “el carácter jurídico de mandatarios singulares”, atribuyéndoles el poder llevar a cabo “cuantas operaciones de comercio les confíen determinadamente sus principales, quienes quedarán obligados como si realmente las hubieran ejecutado ellos mismos”.
En este sentido, los colaboradores gerenciales de los empresarios se contraponen, desde el punto de vista del contenido material de sus funciones, al resto de sus colaboradores, ya que el ámbito de estos últimos –que es más amplio– abarca, también a aquellos colaboradores que prestan –básicamente– servicios materiales o técnicos, de índole manual. Así, ya BORRAJO DACRUZ, allá por el año 1957, distinguía entre “la relación jurídica de servicios mercantiles” y “los demás trabajadores que se empleaban profesionalmente por cuenta ajena”2, y –antes, aún; en 1947 y 1950, respectivamente– GARRIGUES y LANGLE3 distinguían entre los servicios que los auxiliares pueden prestar a los comerciantes y empresarios, indicando que tales servicios “pueden ser de muy diversa índole (manuales, técnicos, económicos, jurídicos)”.
1.2. CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES DE LOS COLABORADORES GERENCIALES
Cuando hablo de colaboradores “gerenciales”, a lo que quiero hacer referencia es a aquellos colaboradores dependientes del empresario, que desempeñan o ejercen unas funciones de gestión y –eventualmente– representación4; unas funciones que, en lo nuclear o –por lo menos– en su sustancia, no difieren de las que incumben a los administradores sociales; al órgano de administración de las sociedades mercantiles y otras personas jurídicas de estructura corporativa. No estamos ante un trabajador manual; no estamos ante un obrero, sino ante un gestor –de hecho, esta cualidad es la que se manifiesta en la denominación gerente–, al que corresponde administrar y dirigir una empresa o establecimiento fabril o comercial. En este sentido, el contenido material de sus funciones es el mismo que se correspondería con las funciones y facultades del empresario mismo, a quien presta sus servicios: la diferencia reside en que las funciones que el empresario lleva a cabo en su propio nombre y por su propia cuenta e interés, el gerente las lleva a cabo por cuenta ajena. Pues bien; estos auxiliares del empresario, que denominaré auxiliares o colaboradores gerenciales, se encuentran vinculados con sus principales –los comerciantes o empresarios, personas físicas o jurídicas– por vínculos contractuales de naturaleza estable5; caracterizados por las notas de permanencia6; de prestación personal de los servicios o actividad7; de subordinación8 y lealtad9, así como por el carácter esencialmente retribuido10 de tales servicios, y –finalmente– el respeto recíproco11, todo lo cual va acompañado de la atribución de poderes de representación, que les permiten trabar relaciones jurídico-negociales con terceras personas, en nombre y por cuenta de los empresarios o comerciantes titulares de los establecimientos para los que prestan sus servicios, y en los que se integran12. La diferencia que media entre ellos no es, en buena medida, una diferencia cualitativa, sino cuantitativa. No es una diferencia que tenga que ver con la naturaleza de las funciones encomendadas, sino que tiene que ver con la amplitud de las funciones o de los poderes que las acompañan13.
Ahora bien; ¿En qué consisten propiamente estas funciones de gestión administrativa de la empresa? El problema se suscitó primeramente, o –al menos– de modo clásico, en relación con los administradores sociales, ya que –en efecto– debido a la estructura compleja y a las dimensiones de las actividades económicas de empresa, confiadas a la explotación bajo la forma de sociedad, y a la circunstancia de que parece lógico que la propia organización y la estructura interna de ciertas sociedades se caractericen por un superior grado de complejidad, ya que la sociedad anónima es una sociedad capitalista y por acciones, dotada de una configuración corporativa, y cuyo régimen jurídico y económico se halla presidido –como regla general– por el principio de la fungibilidad de la condición de socio y la variabilidad de los accionistas14, la –relativamente– escasa intervención de los accionistas, en la gestión diaria de la actividad social –se trata de un tipo societario en el que la gestión directa de los asuntos empresariales o mercantiles, por parte de los socios resulta inoperante y, por eso, no existe o no se contempla–, unida al absentismo del que hacen gala los accionistas minoritarios, y la dificultad de lograr una gestión diaria eficiente de la empresa social, si ésta se dejase en manos del conjunto de los socios, constituidos en Junta General, justifica una estructura orgánica dual, que –supuestamente– refleja la “separación entre capital y poder en el seno de la Sociedad capitalista”15, y que se traduce en la necesidad de que, además de la Junta General de accionistas, tenga que existir, obligatoriamente, otro órgano social, de carácter –igualmente– necesario, al que le incumben las funciones de administración social; es decir: las funciones, así de gestión, en sentido estricto, como de representación –propiamente dicha– de la sociedad, en juicio y. fuera de él16. Este otro órgano necesario son los administradores; el órgano de administración que posee un carácter necesario y permanente, por ser el titular del poder de representación mínimo y eficaz frente a terceros17.
Ahora bien; ¿Es sólo la representación; el apoderamiento, lo que caracteriza a los administradores sociales? En realidad, no: hay otros aspectos funcionales que resultan caracterizadores de lo que sea el órgano de administración social.
A diferencia de cuanto sucede con la Junta General de accionistas, como órgano social, cuyo concepto jurídico-positivo podría extraerse directamente, sin dificultad alguna, del art. 159 del TRLSC., no es posible hallar, en el texto articulado de la Ley; en los preceptos del TRLSC, ningún artículo comparable, que sea capaz, él sólo, de ofrecer una definición legal de los administradores, como no fueran los arts. 233 y, sobre todo, 234 del TRLSC, que llevan por título –respectivamente– el de “atribución del poder de representación” y el de “ámbito del poder de representación”, pues –a decir verdad– son preceptos doblemente parciales. Para empezar, porque únicamente describe las funciones de los administradores sociales, de modo que no llega a entrar en el verdadero núcleo conceptual de la figura –a diferencia de lo que hace, respecto de la Junta General, el art. 159 (“Los socios, reunidos en junta general…”, lo que nos indica que la Junta General es una reunión debidamente constituida de los accionistas)–, aunque haga una referencia de notable importancia. Pero, sobre todo, los arts. 233 y 234 son preceptos parciales e incompletos, porque incluso cuando tratan de las funciones de los administradores, solo mencionan una, cuando –en realidad– hay dos: se refiere a la función de representación, pero omite la función de gestión y administración social.
Podríamos comenzar por poner de manifiesto la condición de los administradores sociales, como órgano ejecutivo; como órgano subordinado a la Junta General, que tiene entre sus funciones la de dar cumplimiento –ejecutar– los acuerdos que ella adopta. Y, sin embargo, ni siquiera aludir a las funciones de ejecución de la voluntad social, formada en la Junta o Asamblea de socios, agota lo que sea el órgano de administración social, considerado desde una perspectiva funcional; es decir: como centro de atribución de competencias y funciones de desarrollo de la relación jurídico-societaria. En realidad lo que define al órgano de administración es precisamente lo que su propio nombre indica: las funciones de administración estricta; es decir: con independencia del –importantísimo, pero parcial– aspecto de la representación social, o –incluso– las funciones de administración en sentido amplio; es decir: inclusivas de –pero no agotadas en– ese importantísimo, pero parcial, aspecto de la representación social, en juicio y fuera de él; es decir: lo que podríamos denominar como el complejo gestión/representación. Mas, si ya sabemos en qué consiste la representación, lo que queda por determinar es: ¿En qué consiste la gestión?
Pero el problema presenta un estrecho paralelismo con la situación de los colaboradores gerenciales no-orgánicos, porque también ellos han de definirse, tanto desde una perspectiva subjetiva, como desde la funcional e incluso objetiva: ¿Cuáles son las funciones que los caracterizan? Pues bien; si lo consideramos detenidamente, en seguida comprobaremos que –objetivamente– las funciones de un órgano social de administración resultan, en buena medida o en determinados aspectos, comparables, por no decir idénticas, a las de un factor, gerente o director general. De hecho, tanto es el parecido que las diferencias funcionales pueden llegar a desaparecer. Los administradores sociales, son –sí– órganos sociales18; circunstancia que distingue y separa de los colaboradores no orgánicos, como los directores generales, gerentes o factores, y asimilados, que son empleados, dotados –o no– de más o menos poderes de gestión e incluso de representación, pero respecto de los cuales no cabe afirmar que sean la propia sociedad-persona jurídica, actuando: se trataría de sujetos que son –en todos los aspectos– “alterae personae”, respecto de la sociedad. Pero esa es una diferencia subjetiva, no objetiva, porque –objetivamente– las coincidencias son mucho mayores que las diferencias –que también las hay–. Por este motivo, no puede sorprender que exista la posibilidad de que la sociedad pueda convertir en órganos de administración, por vía estatutaria, a colaboradores con funciones gerenciales. En este sentido, la STS., Sala 1.ª, de 20.10.1998, señala que:
“…cuando el cargo de Director-Gerente se halla previsto y regulado en los estatutos sociales de la sociedad anónima respectiva, el mismo es considerado como un órgano de administración…”,
por lo que viene a quedar sometido el principio de libre revocabilidad de los administradores, por la Junta General19.
Por consiguiente; si existe este parecido objetivo entre administradores sociales y colaboradores gerenciales no-orgánicos, la conclusión más lógica es que sus funciones sean las mismas o, al menos, que muestren un determinado –amplio– nivel de coincidencia; es decir: que las funciones características de estos colaboradores gerenciales no-orgánicos habrán de girar, igualmente, en torno a las funciones de representación, pero no sólo éstas, sino también otras, comenzando por las funciones ejecutivas; como colaboradores subordinados al empresario, al que prestan sus servicios, que tienen entre sus funciones la de dar cumplimiento –ejecutar– las instrucciones, órdenes o directrices que aquél les dirige. Y, sin embargo, ni siquiera aludir a las funciones de ejecución de la voluntad del principal, agota lo que sea un factor, gerente, etc., considerados desde una perspectiva objetivo-funcional; es decir: como centros de atribución de competencias y funciones de desarrollo de las actividades que constituyen el giro o tráfico de la empresa. En realidad, lo que define al factor, también llamado gerente, es precisamente lo que su propio nombre indica: las funciones de gerencia, y ya hemos visto, con anterioridad, lo que significa la noción gerencia: la gestión administrativa de la empresa; es decir: lo que podríamos denominar, el complejo gestión/representación. Que esto es así, lo podemos deducir de las palabras con que el art. 283 del C. com. describe al gerente o factor: “El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comer-cial, por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades”.
“Administrar”, “dirigir” y “contratar sobre las cosas concernientes a” una empresa o establecimiento fabril o comercial o financiero, o de transportes, o asegurador, etc.: estas son las funciones del factor o gerente. Ahora bien; una vez más, es preciso reconocer que la Ley –en este caso, el C. com. no detalla, no define en qué consiste el deber de administrar, aunque algunos afirman que se trata de realizar “una labor netamente jurídica, de representación del empresario en sus relaciones con terceros”20, aclarando –a mayor abundamiento– que se trata de “apoderados”21. Mas, como veremos, la realidad es que el deber de administrar es más complejo; que sobrepasa o extravasa de las funciones representativas; de las actividades estrictamente jurídicas, y esta es una conclusión a la que se puede llegar con cierta facilidad si se considera cómo el art. 283 se ha molestado en distinguir –siquiera formalmente– esos tres tipos de funciones: “administrar”, “dirigir” y “contratar sobre las cosas concernientes a” la empresa o establecimiento. Desde luego, es claro que la función de contratar alude a la función representativa; de apoderamiento, que tanto peso parece tener entre los mercantilistas22. Pero, ¿y las dos restantes; “administrar” y “dirigir” la empresa o establecimiento?
En este sentido, la gestión administrativa es una actividad que no siempre posee un carácter negocial, sino más bien económico-jurídico, ya que una actividad constitutiva de empresa –cualesquiera que sean su giro o tráfico propios– precisa de una serie de operaciones, no sólo jurídicas, sino también materiales o técnicas, instrumentales, que pueden tener mucho o muy poco que ver –por no decir que nada– con el citado giro o tráfico característico (e.g. contratación laboral de los empleados; contratación de arrendamientos inmobiliarios para instalación de oficinas y sucursales; contratación de suministros –agua, electricidad…, para abastecer dichos locales, etc.). Por consiguiente, aunque no se detecta ningún precepto que expresamente imponga a los administradores la obligación de administrar23, cabe señalar que dicha actividad está formada por el conjunto de actos jurídicos y operaciones materiales24 instrumentales, preparatorias y/o consecuentes, que tienen como causa o su estructura típica responde a la finalidad de crear o modificar –y eventualmente, extinguir– una empresa, y que, desde la perspectiva económica, formen parte de la actividad propia de ésta. Y difícilmente se podría conocer en qué consiste, si no se partiese de la distinción entre gestión societaria y gestión empresarial.
Y es que la divergencia entre las funciones de los administradores sociales y los colaboradores gerenciales no-orgánicos se da en cuanto que los administradores sociales son eso: un órgano de la sociedad, que no solamente desempeña funciones de gestión de la empresa, sino que también le incumben funciones y deberes relacionados con el funcionamiento de la sociedad misma. Y esas son, en cambio, funciones ajenas a las de los colaboradores dependientes, no-orgánicos, gerenciales, o –por expresarlo invirtiendo los términos– porque esas son funciones a las que resultan ajenos los colaboradores dependientes, no-orgánicos, gerenciales. En este sentido, creo que la diferencia entre las funciones y las responsabilidades de los administradores sociales y las funciones y las responsabilidades de los colaboradores dependientes, gerenciales, no-orgánicos, se comprendería mejor si se distinguiese entre: sociedad y empresa; entre lo pertinente a aquélla, y lo que atañe a esta última; entre lo social o lo societario, por un lado, y –por otro– lo empresarial, al objeto de distinguir entre las funciones de gestión que atañen a lo uno, o a lo otro; es decir25:
Funciones de gestión social; de gestión relacionada con la realización de actos jurídico-societarios o de puesta en marcha y desarrollo sucesivo de procesos corporativos26.
Funciones de gestión empresarial; de realización de actos jurídicos y operaciones económicas, materiales o técnicas pertinentes al desarrollo de las actividades de organización de los factores de la producción y de ejercicio de la actividad económica –una actividad constitutiva de empresa– que constituye el objeto social.
Porque las funciones de los administradores se refieren a ambos aspectos, y –en cierto modo– si se comparan con las de la Junta General, ésta se ocupa –principalmente– de los aspectos más propiamente societarios de la actuación de la sociedad, mientras que los administradores se ocupan –sobre todo– de la organización de la empresa y del desarrollo del objeto social, aunque ciertamente también asuman parte de la puesta en marcha y ejecución de los procesos corporativos de toma de decisiones.
Todo esto –es decir: la organización de la empresa y del desarrollo del objeto social, y esa parte que se refiere a la puesta en marcha y ejecución de los procesos corporativos de toma de decisiones– constituye una función esencial en la sociedad, y –concretamente– es la función esencial de los administradores, quienes simultáneamente tiene la facultad –a la que se denomina “gestión” o “administración” social– y también el deber de llevarla a cabo27, y deben hacerlo desplegando una especial diligencia y lealtad28. En este sentido, y desde el punto de vista funcional, los administradores son un órgano social que se caracteriza porque tienen institucionalmente confiadas las funciones de gestión –o administración– y de representación de la sociedad, en juicio y fuera de él29; circunstancia que –por el contrario, a la inversa de lo que se acaba de señalar– los aproxima a esos otros colaboradores no orgánicos, antes mencionados, como los directores generales, los gerentes o factores y asimilados, pero que los distingue y separa de la Junta General y a los auditores de cuentas, ya que éstos no son –propiamente– órganos de gestión y representación, sino de formación de la voluntad social y de control contable. Ahora bien; en el marco de una normativa que, aunque integrada por un notable número de normas de ius cogens, se basa en el principio de la autonomía estatutaria-negocial privada, no hay que desdeñar la posibilidad de que la sociedad pueda convertir en órganos de administración, por vía estatutaria, a colaboradores con funciones gerenciales (Recuérdese lo que decía la STS., Sala 1.ª, de 20.10.199830, antes citada).
Desde una perspectiva estrictamente laboral, la función del titular de cualquier empresa es organizarla y dirigirla a la consecución de un fin, que generalmente será de índole productiva, pero –dentro de esas dos nociones de organizar y dirigir– es preciso distinguir ciertos elementos constitutivos, que conforman el contenido del poder de dirección de la empresa; a saber:
a) La planificación; función o actividad consistente en la determinación de objetivos a alcanzar, y en la fijación de estrategias para su consecución.
b) La organización de los elementos personales y materiales de la empresa, para la puesta en marcha de las actividades empresariales, conforme a los planes generales de actuación, fijados en la fase precedente.
c) La dirección propiamente dicha, como elemento integrante del poder de mando del empresario, que –a su vez– se integra por dos elementos: el poder directivo –consistente en la potestad o facultad de impartir órdenes e instrucciones generales y particulares, relativas al personal de la empresa–, y el poder disciplinario31.
d) La coordinación de los distintos elementos que conforman y constituyen la empresa, y –por fin–,
e) el control, que consiste en la vigilancia y la fiscalización del buen funcionamiento de la organización empresarial y del logro de los fines u objetivos proyectados32.
En este sentido el Prof. Rodríguez Artigas33 afirmaba que “la actividad de gestión se concibe como un proceso unitario integrado por una serie de fases o etapas de naturaleza diversa que configura un ciclo ininterrumpido”, y las identificaba como: “programación”, “dirección”, “ejecución” y “control”, analizándolas –acto seguido– de forma descriptiva. Así, si se pretende que la gestión de una sociedad resulte eficaz, es imprescindible programar con antelación la actividad a realizar; es decir: resulta imprescindible “coordinar todos los actos y decisiones con arreglo a un plan previamente elaborado, en el que se señalen los objetivos a alcanzar y los medios de que se dispone para ello”. Esto, a su vez, exige una labor continuada de dirección, que asegure la correcta aplicación del plan propuesto34 y una labor de control que valore los resultados obtenidos en la ejecución del plan programado, con vistas a la elaboración de nuevos planes35. Acto seguido, el mismo autor señalaba que –dejando aparte la labor material de ejecución– la gestión propiamente dicha comprende: formular objetivos y estrategias y dirigir y controlar la organización creada, de acuerdo con la misma política36. Estas son, pues, las funciones que desempeña –porque son inherentes a su condición– el titular de cualquier empresa.
