Hablar de intervención con menores en el ámbito de la mediación, en general, supone en la actualidad centrar el tema, fundamentalmente, en tres frentes básicos:
1. La mediación familiar.
2. La mediación escolar.
3. La mediación penal.
En todos ellos, los planteamientos son diferentes en cuanto a la forma, pero similares en cuanto al fondo, los mismos problemas de limitaciones jurídicas derivadas del hecho fundamental de la existencia, intervención o participación de un menor en el proceso mediador, o de la incidencia de la mediación sobre aquel, surgiendo así, las tres piezas claves del problema.
Existe la necesidad de un previo encuadre jurídico del contexto en el que se vaya a aplicar. Así, la mediación responde:
− Al principio de rogación, esto es, que se solicite tal intervención mediadora por quienes puedan verse implicados o sus representantes legales.
− Poder de disposición de la materia sobre la que se pretende mediar, y, por lo tanto, no todo contenido (conflicto) es susceptible de ser sometido a mediación.
− Es un mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos, lo cual no supone que deba ser marginado de cualquier contexto, matiz legal o normativo, pues extrajudicial no significa extralegal.
En este mismo sentido, el carácter poco formal o flexible que se predica de los procesos mediadores, no significa, tampoco, la inobservancia de ciertas reglas o marco genérico regulador; es un proceso voluntario, por lo que se debe tener en cuenta, necesariamente, la capacidad de los intervinientes para someterse, válidamente y de forma no viciada o condicionada, al mismo, pues, de igual modo, es también un proceso personalísimo e inmediato directamente relacionado con la intimidad personal, y, por ende, un proceso en el que la confidencialidad y la reserva de datos referidas a menores son obligatorias. Este aspecto legal restrictivo debe predicarse no sólo respecto de las víctimas, sino de los propios victimarios; es un proceso con un ineludible interés público, pues, y tratándose de menores sobre todo, supone una implicación del Estado más allá de la simple consideración de un conflicto entre partes privadas, lo cual, conlleva, necesariamente, la obligada intervención, en algunos casos, y como se comentará más adelante, de Instituciones de carácter público (por ejemplo: el Ministerio Fiscal, las entidades públicas de protección de menores o las diferentes autoridades educativas).
La premisa esencial que justifica la pena es el interés de protección de los bienes jurídicos, es decir, la pena únicamente está justificada allí donde el comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la coexistencia libre y pacífica de los ciudadanos, y cuando la pena no sea necesaria ni para la protección de la sociedad ni para el individuo, no debe imponerse. Pero la justificación más correcta, y que parte de una gran verdad, puede ser la que afirma la coincidencia de varios argumentos o ideas, pues no existe un fundamento decisivo o único que pueda resolver de forma pacífica todos los problemas a la vez.
En este sentido, la consideración de los principios básicos de ultima ratio y de intervención mínima que inspiran el sistema de Derecho Penal, viene también a afirmar que no se puede justificar el recurso a este sector del ordenamiento jurídico cuando haya otras medidas menos gravosas que garanticen la pacífica convivencia social, evitando el uso abusivo del ius puniendi del Estado.
Actualmente es palpable la crisis de legitimación que sufre el Derecho Penal, lo cual propicia la aparición de nuevos modelos de intervención social, modelos que por su flexibilidad y eficacia demanda la propia sociedad. De ahí, el surgimiento de la Justicia Restaurativa con instrumentos como la mediación, que dada sus características: protagonismo y responsabilidad de las partes (incluida la víctima, siempre olvidada), flexibilidad, menor coste, eficacia de los acuerdos adoptados y disminución de la reincidencia, entre otros, consigue abrirse camino para su aplicación y desarrollo junto a la Justicia Retributiva, basada en la pena.
Concretamente, en la jurisdicción de menores –inspirada en principios especiales de atenuación y protección dado la singularidad de sus destinatarios– se ha de procurar la desjudicialización de los conflictos, primando actuaciones reparadoras y restaurativas para la resolución alternativa de los mismos y, cómo no, evitando el aumento de las conductas penalizadas o de las penas. Debemos permitir métodos restaurativos en el ámbito judicial pero sin prescindir del Derecho Penal.
Y es que el Derecho Penal de menores ha de ser un derecho especializado y no especial que consagre principios como el de intervención mínima, protección y celeridad en los procedimientos, pero siempre con el debido respeto a principios tan indiscutibles como el acusatorio, de defensa o el de presunción de inocencia, cambiando el principio de culpabilidad por el de responsabilidad.
Por ello, los caracteres generales de la mediación no son transmisibles, sin más, a todo proyecto de acercamiento consensuado entre partes en conflicto cuando alguna de ellas es menor o, no siéndolo, el resultado de esta les va a afectar de forma necesaria. Y ello es así, porque la mediación que tiene de una u otra manera como destinatarios a menores, produce, de forma inmediata, su conexión con la asistencia social protectora de los mismos, con el interés público de la materia y con las limitaciones a la posibilidad de disposición sobre los sujetos y materias en conflicto, todo lo cual, repercute, necesariamente, en la formación y desarrollo de la mediación en sí misma.
Las diferencias enunciadas no son simplemente metódicas, pues trascienden de nuevo al hecho de la mediación en cuanto en ella se vean implicados menores de edad, porque la capacidad de compromiso y su valor, así como el nivel de exigencia de aquel, responden a parámetros distintos a las fórmulas de consenso entre adultos.
Los tres pilares básicos de la configuración de un método mediador serían:
1. Límites subjetivos: aquellos que se refieren a los sujetos del conflicto, tanto a los directamente implicados por el mismo (edad, capacidad de intervención en el proceso mediador, válida configuración o consideración del consentimiento prestado, a la intervención, en su caso, de sus representantes legales o a su intimidad), como a los que hacen referencia a otros posibles intervinientes en la solución del conflicto, fundamentalmente los mediadores o agentes mediadores, como parte imprescindible, u otros contingentes al proceso como los profesores, el centro escolar o la Administración.
2. Límites objetivos: referidos, fundamentalmente, al poder de disponibilidad de la materia a someter a mediación y a la selección del objeto (conflicto), en atención al interés público que ello conlleva.
3. Límites ejecutivos: referidos al grado de obligatoriedad y posibilidades de exigencia del compromiso y a su valor como tal. En tal sentido, se hace necesario el seguimiento de las actuaciones llevadas a cabo y su estudio global y comparativo.
Centrado el tema, las cuestiones a resolver en todos los supuestos citados vendrán determinadas por tres interrogantes básicas, cuyas respuestas determinarán, en cada caso, la correcta configuración inicial del proceso mediador con menores. Así:
a) ¿Quiénes pueden ser sujetos de la mediación?
b) ¿Qué aspectos pueden ser objeto de la mediación?
c) ¿Cómo se desarrolla y qué efectos produce el hecho de la mediación?
Los cambios político-sociales, económicos, e incluso, tecnológicos y los momentos de crisis que actualmente vivimos han propiciado el nacimiento de nuevas corrientes y teorías transformadoras e innovadoras en la búsqueda de la paz y el bienestar social. Entre ellas, la Justicia Restaurativa nace con el movimiento político-criminal a favor de la víctima y la recuperación del papel de ésta en el proceso penal, suponiendo el punto de arranque de una nueva concepción de la justicia aplicable en un deter-minado país, y teniendo como principal instrumento de intervención la figura de la mediación.
La aprobación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LORPM), supuso la plasmación de un programa político-criminal en relación con la delincuencia juvenil marcado por su carácter esencialmente educativo y preventivo especial, objetivo recomendado a nivel internacional y desde la propia Unión Europea (UE) donde se desarrollan políticas y estrategias de lucha contra la delincuencia juvenil, requiriéndose respuestas efectivas que se deberán construir con prevención, medidas sancionadoras-educativas, de integración y reinserción social de los menores y jóvenes infractores.
En esta línea, el ámbito escolar sería un contexto idóneo y de vital importancia para una mayor y mejor implantación de la mediación en la jurisdicción de menores y, en general, para su extensión y desarrollo al resto de campos. Supone la semilla de una futura cultura de diálogo para la resolución pacífica de conflictos al servicio de la sociedad, fomentando valores como la solidaridad, la empatía, la escucha activa, el respeto y la tolerancia en convivencia.
Se ha delimitado el marco normativo existente en la UE para conocer los límites del espacio jurídico donde nos movemos, señalando, como no podía ser de otro modo, nuestro propio espacio legal y procedimental. Con una ordenación técnica adecuada nos detenemos en detallar cada fase, figura u operador interviniente para conseguir la adecuación o rectificación de aquellos parámetros que se han desvirtuado y han crecido alejados de sus fines y elementos esenciales, objetivos y subjetivos.
En cualquier investigación sobre el estado de la cuestión se aprecia como, en la discusión, se suelen mezclar continuamente cuestiones de lege data y de lege ferenda sin la debida precisión conceptual, es difícil saber en muchas ocasiones cuál es el plano en el que se mueve una determinada argumentación. En efecto, de lo expuesto se derivan cuestiones tan controvertidas como el ámbito de aplicación, requisitos, sujetos intervinientes, procedimiento, consentimiento, capacidad, hasta aspectos prácticos como técnicas o el propio estatuto del mediador.
Por otra parte, aunque encontramos dificultades al abordar el tema en la discrepancia de opiniones y confusión sobre su naturaleza y contenido, debemos constatar que a través del instrumento de la mediación se logra el cumplimiento eficaz de los acuerdos alcanzados y la disminución de los casos de reincidencia.
Aunque en este trabajo nos centraremos en la figura de la mediación, no sólo ésta supone una práctica plenamente restaurativa, sino que existen y van apareciendo otros tipos de prácticas de carácter restaurativo, entre ellas destacar el conferencing, los círculos de pacificación, las conferencias sin víctimas o las comisiones de la verdad. Depende de la capacidad de readaptación o de reconstrucción que tenga el Derecho Penal para que se incorporen, amén de las manifestadas, corrientes como la justicia terapéutica o la transformativa, también denominada justicia transicional1.
Todas ellas, desde la primera –denominada conferencing– donde se incluye a la comunidad (familia, instituciones u organizaciones sociales) en el proceso de diálogo y decisión, hasta la justicia transicional entendida como el derecho de las víctimas a la justicia por violaciones de derechos humanos, contienen unos objetivos básicos comunes, esto son: justicia, verdad y reparación.
Ello significa que la Justicia Restaurativa no se agota en la media-ción, y así nos lo ponen de manifiesto leyes como el Estatuto de la Víctima o el Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) de 2020 (a los que nos referiremos más adelante), en los que ya se contempla aquella como generalidad a la hora de poder incorporar otras prácticas diferentes a la mediación, si bien es cierto que la mediación penal es el instrumento más utilizado como práctica restaurativa en nuestro ordenamiento jurídico, de ahí, que nos centremos en él en este estudio, con la posibilidad de posibles cambios de lege ferenda.
Llegados a este extremo, se debe proceder a la inserción de dicho instrumento en el sistema legal, dentro del ámbito judicial, pero como una herramienta más, sin prescindir de ningún contenido o método y creciendo paralelo al sistema ya institucionalizado, donde la víctima, gran olvidada, va a recuperar su papel protagonista, confirmando principios ya mencionados como el de intervención mínima y última ratio del Derecho Penal, evitando la judicialización excesiva de cualquier conflicto.
Este es, a grandes rasgos, el contenido del presente trabajo y su justificación, donde se va a desarrollar todo aquello que, a lo largo de estas líneas, se ha ido adelantando. En la actualidad, continúan abiertas muchas de las cuestiones suscitadas en el ámbito de aplicación de esta figura por la literatura más reciente en España y a nivel internacional. Tras el esfuerzo realizado y los resultados obtenidos, hemos pretendido alcanzar, como conclusión personal, que lo importante de esta investigación no puede residir en la aportación de una solución definitiva y concluyente sobre determinados aspectos de especial relevancia, sino en la exposición de diferentes puntos de vista que puedan o deban ser sometidos a debate.
El fin de este estudio exhaustivo sería conseguir un mayor desarrollo de la normativa relativa a mediación, aclarando la no vulneración de principios fundamentales de derecho como el de garantía de tutela judicial efectiva o el de presunción de inocencia, favoreciendo principios de oportunidad reglada, intervención mínima y proporcionalidad, y, cómo no, contextualizar una corriente que, pese a su idoneidad y validez, no ha despegado a día de hoy y que está falta de todo tipo de recursos, sobre todo presupuestarios y de fiabilidad en cuanto a su implementación, a su vez que sobrada de reciclaje y demagogia.
Si consideramos importante determinar que aquello que por gozar de una estabilidad legal teórica y práctica pudiera parecer agotado en su estudio, no supondría más que ignorar que la realidad cambiante y la evaluación continua son motivos más que suficientes para una vigilancia y análisis pormenorizado sin descanso. Esta convicción, junto con el trabajo realizado, ha atenuado, en parte, el miedo a pensar que en determinadas ciencias todo se detiene una vez que se acaba su conceptualización. Queda claro que no es así y que abrir nuevas vías de investigación ayudan a comprender que discrepar es una de las mejores formas de respetar y valorar la opinión de otros y de avanzar en general.
