El efecto desaliento
Análisis desde una perspectiva jurídico penal
El ejercicio extralimitado de un derecho fundamental no puede ser tratado como cualquier otro comportamiento ilícito. La dimensión institucional de los derechos fundamentales obliga a los poderes públicos a actuar con especial cautela frente a aquellas conductas antijurídicas que se enmarcan en su ámbito material. De lo contrario, se corre el riesgo de desalentar a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, ante el temor de que cualquier extralimitación sea sancionada; un peligro de disuasión que es mayor cuando se imponen sanciones penales. El objeto de la presente obra es definir en qué consiste ese efecto desaliento (chilling effect) y determinar cuál es su tratamiento jurídico-penal más adecuado, partiendo de la jurisprudencia estadounidense, europea y española que ha construido dicho concepto.
ÍNDICE
Abreviaturas y siglas
I. El origen de la doctrina del efecto desaliento: la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos
II. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
III. La doctrina del efecto desaliento en el Tribunal Constitucional Español: una cuestión de Derecho Penal
IV. La delimitación y su tratamiento jurídico-pena
Jurisprudencia
Bibliografía
AUTOR
DAVID COLOMER BEA, Profesor permanente laboral de Derecho Penal, Universidad de Valencia
TIRANT LO BLANCH
Abreviaturas y siglas 11
I. El origen de la doctrina del efecto desaliento: la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos
1. INTRODUCCIÓN 13
2. EL EFECTO DESALIENTO Y LA DOCTRINA DE LA EXCESIVA AMPLITUD 15
3. EL EFECTO DESALIENTO COMO DISUASIÓN DE ACTIVIDADES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDAS 20
4. EL EFECTO DESALIENTO Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 23
5. EL EFECTO DESALIENTO DE LAS SANCIONES PENALES 28
6. CRÍTICAS 31
6.1. La vinculación del efecto desaliento a la doctrina de la excesiva amplitud 31
6.2. La subjetividad del efecto desaliento 34
6.3. El efecto desaliento como problema específico de la libertad de expresión 37
6.4. El valor relativo del efecto desaliento: la sustancialidad de la excesiva amplitud 41
7. CONCLUSIÓN 44
II. El efecto desaliento en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
1. DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS AL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 45
2. EL EFECTO DESALIENTO COMO ELEMENTO PARA VALORAR LA «NECESIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA» DE UNA MEDIDA RESTRICTIVA DE DERECHOS FUNDAMENTALES 47
3. EL EFECTO DESALIENTO EN EL DEBATE SOBRE ASUNTOS DE INTERÉS PÚBLICO 51
4. LAS MEDIDAS DESALENTADORAS 54
4.1. Las penas privativas de libertad 56
4.1.1. Penas privativas de libertad distintas de las penas de prisión 57
4.1.2. Penas privativas de libertad no ejecutadas 58
4.1.3. Penas cuyo incumplimiento determina privación de libertad 60
4.1.4. Prisión provisional 60
4.1.5. Excepciones 61
4.2. Las penas privativas del derecho a ejercer la profesión periodística 63
4.3. Otras penas 64
4.4. Sometimiento a procesos penales 66
4.5. Medidas extrapenales 67
4.5.1. Sanciones disciplinarias 67
4.5.2. Indemnizaciones de daños y perjuicios 69
4.5.3. Otras medidas desalentadoras 70
5. EL TRATAMIENTO DE LA EXCESIVA AMPLITUD DE LAS NORMAS 71
6. EL EFECTO DESALIENTO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POSITIVAS 74
7. CONCLUSIÓN 76
III. La doctrina del efecto desaliento en el Tribunal Constitucional Español: una cuestión de Derecho Penal
1. LA INTRODUCCIÓN DEL CONCEPTO DEL EFECTO DESALIENTO A TRAVÉS DE LOS VOTOS PARTICULARES DE VIVES ANTÓN 77
2. LA FORMULACIÓN INICIAL DE LA DOCTRINA DEL EFECTO DESALIENTO: LA STC 136/1999, DE 20 DE JULIO 80
3. LA CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LA DOCTRINA DEL EFECTO DESALIENTO 87
3.1. Del exceso de pena a la ilegitimidad del Derecho penal: la STC 185/2003, de 27 de octubre, y la STC 104/2011, de 20 de junio 87
3.2. El efecto desaliento y la dimensión objetiva de los derechos fundamentales 92
3.3. El efecto desaliento y la libertad de expresión 94
3.4. La corresponsabilidad del juez y del legislador en la evitación del efecto desaliento 96
4. LA CRISIS DE LA DOCTRINA DEL EFECTO DESALIENTO 98
4.1. El abandono de la doctrina por parte del Tribunal Constitucional 98
4.2. La escasa aplicación de la doctrina por la Sala Segunda del Tribunal Supremo 100
4.2.1. El ATS, Sala Segunda, de 21 de enero de 2021 (Rec. 20473/2020) 101
4.2.2. El ATS, Sala Segunda, n.º 20217/2022, de 18 de marzo 104
4.2.3. El ATS, Sala Segunda, n.º 20001/2023, de 11 de enero 106
5. CONCLUSIÓN 108
IV. La delimitación del efecto desaliento y su tratamiento jurídico-penal
1. EL EFECTO DESALIENTO COMO DISUASIÓN INDIRECTA DEL EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES 109
2. EL EFECTO DESALIENTO COMO DISUASIÓN INDESEABLE: LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 112
3. EL EFECTO DESALIENTO COMO PROBLEMA DE DERECHO PENAL 119
3.1. La vinculación del efecto desaliento con el Derecho penal 119
3.2. La distinción entre el efecto desaliento y los fines preventivos de la pena 120
3.3. El efecto desaliento y el principio de taxatividad 122
3.4. El efecto desaliento como problema de proporcionalidad de las penas 123
4. EL TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DEL EFECTO DESALIENTO 125
4.1. El efecto desaliento como causa de inconstitucionalidad de las normas penales 125
4.2. El efecto desaliento como causa de justificación 127
4.3. El efecto desaliento como eximente incompleta 130
4.4. El efecto desaliento como causa de exclusión de la antijuridicidad penal 133
4.5. El efecto desaliento y la aplicación de una pena alternativa a la de prisión 135
4.6. Toma de posición 136
5. PROBLEMAS PRÁCTICOS 139
5.1. El uso impreciso del término 139
5.2. La conexión del comportamiento antijurídico con el ejercicio legítimo de un derecho fundamental 141
Jurisprudencia 145
Bibliografía 153
DAVID COLOMER BEA, Profesor permanente laboral de Derecho Penal, Universidad de Valencia
