De Iure Mercatus Libro Homenaje al Prof. Dr. h. c. Alberto Bercovitz Rodríguez
El libro que ahora se presenta es resultado del esfuerzo de muchos académicos y juristas prácticos por rendir homenaje, a través de sus aportaciones, a una de las más señeras figuras del actual Derecho Mercantil, el Prof. Dr. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. A lo largo de sus páginas, desde diferentes perspectivas, los autores que han participado presentan estudios sobre distintas cuestiones de notable trascendencia en todos sectores que conforman esta rama del ordenamiento jurídico.
Al margen de su calidad personal como profesor y maestro, el buen hacer del Profesor Bercovitz Rodríguez-Cano en el Derecho Mercantil español que hoy conocemos es indudable. No solo por manifestarse en el ámbito de la Academia y de sus numerosos discípulos, sino, también, por su impronta en muchos de los textos legales vigentes a cuya formación ha contribuido con el rigor que le caracteriza mediante su participación en la Comisión General de Codificación, de la que ? hasta fechas recientes ? era el Presidente de su sección segunda o de Derecho Mercantil.
El resultado es una obra completa que, desde el afecto común al Prof. Bercovitz, recopila las aportaciones doctrinales de autores referentes en la disciplina. Más de cien, reunidos en torno a este libro, para ofrecer un cúmulo de trabajos de alta calidad como reconocimiento a quién se quiere homenajear.
Índice
Curriculum vitae
Prof. Dr. Dr. h.c. Alberto Bercovitz 3
Publicaciones
Prof. Dr. Dr. h.c. Alberto Bercovitz 23
PRIMERA PARTE
DERECHO Y DERECHO MERCANTIL
Capítulo 1
Alberto Bercovitz y el Derecho Mercantil
EDUARDO GALÁN CORONA y IGNACIO QUINTANA CARLO
I. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL 54
II. TRABAJOS PRELEGISLATIVOS 61
1. El Anteproyecto de Nuevo Código Mercantil 61
1.1. El nuevo Código como “recurso unificador” 63
1.2. La delimitación de la materia mercantil 64
1.3. Las relaciones entre Derecho civil y Derecho mercantil 65
2. Otros trabajos prelegislativos y otras Comisiones 69
III. DERECHO COMUNITARIO EUROPEO 70
IV. EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO 70
V. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 72
VI. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES 79
VII. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 81
VIII. DERECHO DE SOCIEDADES 87
IX. DERECHO DE CONTRATOS 90
X. TÍTULOS VALORES Y MERCADO FINANCIERO 90
XI. DERECHO CONCURSAL 91
XII. OTROS SECTORES Y OTRAS OBRAS 91
Capítulo 2
Los orígenes de la ciencia jurídica de la escuela histórica
y el Idealismo alemán
JOSÉ MARÍA GONDRA ROMERO
I. LAS RAÍCES FILOSÓFICAS DE LA CIENCIA JURÍDICA DE LA ESCUELA HISTÓRICA 96
1. Los problemas en torno a las fuentes de la investigación histórica sobre Savigny 97
1.1. El tardío descubrimiento de algunas fuentes fundamentales 97
1.2. Un planteamiento erróneo de la investigación histórica 98
2. El contexto histórico en el período de gestación de la escuela histórica (1802-1815) 99
2.1. Reducción del marco cultural a las dos tendencias o movimientos dominantes: clasicismo y romanticismo 99
2.2. Ensanchamiento del espacio cultural: el espíritu del Goethezeit (1770-1830) 100
2.3. El despertar de la conciencia nacional en Alemania toma un sesgo cultural: el ideal de la ciencia como parte esencial de la renovación cultural 101
3. El panorama de la cultura jurídica hacia 1800 103
3.1. La rebelión del Derecho positivo (Jurisprudenz) frente al filosófico 103
3.2. La teoría de la ciencia de Kant como criterio-guía 104
3.3. Juristas filosóficos y empíricos 106
3.4. La actitud de Savigny ante la filosofía 107
Capítulo 3
La Iniciativa privada y los Intereses generales
ANTONIO LÓPEZ PINA
I. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 110
II. VISIÓN DEL INTERÉS GENERAL COMO UNA MERA CUESTIÓN DE COMPETENCIA 114
III. DE DERECHOS SUBJETIVOS A GARANTÍAS INSTITUCIONALES. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DETERMINACIÓN MATERIAL DE LOS INTERESES GENERALES 118
IV. EPÍLOGO 145
Capítulo 4
La propuesta de Código Mercantil: una mirada nostálgica
JESÚS QUIJANO GONZÁLEZ
I. INTRODUCCIÓN Y OFRECIMIENTO 149
II. EL PROCESO SEGUIDO POR LA INICIATIVA 151
1. La elaboración de la Propuesta 151
2. La fase de Anteproyecto 155
3. La puesta al día y el fin del camino 158
III. UN BREVE REPASO AL CONTENIDO EN SUS PRINCIPALES ASPECTOS 160
IV. REFLEXIÓN FINAL 166
Capítulo 5
Las malas leyes
ÁNGEL ROJO FERNÁNDEZ-RÍO
I. EL DOBLE FENÓMENO 169
1. La proliferación de leyes y disposiciones normativas 170
1.1. El fenómeno del “agobio normativo” 170
1.2. Las “causas estructurales” 172
1.3. La necesaria racionalización y simplificación 174
1.4. El “agobio bibliográfico” 176
2. La falta de calidad de las leyes 176
2.1. El problema 176
2.2. La paradoja 180
2.2.1. La determinación legal del procedimiento de elaboración de las disposiciones normativas 180
2.2.2. Las Directrices de técnica legislativa 181
II. LAS “MALAS LEYES” 184
1. Las exclusiones por razón del “juicio de valor” 185
2. Las categorías 187
2.1. Clasificación general 187
2.2. Leyes inestables, leyes heterogéneas y leyes descoordinadas 187
2.3. Las leyes innecesarias y las leyes excesivas 188
3. Las causas de la falta de calidad 189
3.1. La infrautilización de la Comisión General de Codificación 189
3.2. Los “reinos de taifas” ministeriales 190
III. LA TÉCNICA DE LA LEGISLACIÓN 191
1. La técnica de la legislación 191
1.1. La adquisición de la técnica 191
1.2. Autoría única y autoría plural 192
2. Los “criterios básicos” para la elaboración de las leyes 193
2.1. “Los criterios básicos” 193
2.2. La recomendación 194
IV. MALAS LEYES ORIGINARIAS Y MALAS LEYES SOBREVENIDAS 195
1. Las normas legales originariamente malas 195
1.1. Leyes con imprevisión de medios y leyes con imprevisión de efectos secundarios 195
1.2. El caso del “arresto de fin de semana” 196
2. Las normas legales devenidas malas 197
2.1. La sucesión en la Corona: el artículo 57.1 de la Constitución 198
2.2. La responsabilidad del heredero por las deudas del causante 199
V. LA NECESARIA Y PERMANENTE REFACCIÓN LEGISLATIVA 200
Capítulo 6
El Derecho digital como categoría transversal en el ordenamiento jurídico
y su relación con el Derecho mercantil
EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA
I. LAS «RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO», Y EL «DERECHO MERCANTIL» COMO DERECHO DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA 203
II. EL «DERECHO DIGITAL» COMO CATEGORÍA BASADA EN LAS EXIGENCIAS DE REGULACIÓN DEL «DATO DIGITAL» 208
1. Del «Derecho de las nuevas tecnologías» al «Derecho digital» 208
2. El «Derecho digital» como «Derecho de los datos digitales» 211
III. LOS GRUPOS DE MATERIAS QUE ENGLOBA EL DERECHO DIGITAL Y LAS NORMAS CABECERA DE LA REGULACIÓN 214
1. Regulación de los «datos digitales» 215
1.1. El «dato» (digital) 215
1.2. La summa divisio datos personales/datos no personales. El principio de open data en los datos no personales 217
2. Normas sobre «tratamiento de datos» (big data e inteligencia artificial) 220
3. Mecanismos de transmisión y almacenamiento de datos 223
3.1. Normas relativas a la obtención y almacenamiento de datos 224
3.2. Normas relativas a la transmisión de datos 227
3.3. Regulación de las plataformas digitales como formas de almacenamiento y transmisión de datos, y de celebración de negocios digitales 229
4. Digitalización de identidades y de procesos y actividades 231
IV. LA RELACIÓN DEL DERECHO DIGITAL CON EL DERECHO MERCANTIL 237
SEGUNDA PARTE
DERECHO MERCANTIL Y MERCADO
(DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DE LOS BIENES INMATERIALES)
Capítulo 7
Nuevo Reglamento Europeo de exencion por categorías
para los acuerdos verticales restrictivos de la competencia
RICARDO ALONSO SOTO
I. INTRODUCCIÓN 241
II. AMBITO DE APLICACIÓN 243
1. Acuerdos a los que se aplica la exención 243
2. Acuerdos excluidos de la exención 244
3. Otras restricciones excluidas 245
4. Umbral de cuota de mercado 246
III. RESTRICCIONES ESPECIALMENTE GRAVES 247
1. Prácticas prohibidas 247
2. Prácticas permitidas 248
IV. PRINCIPALES NOVEDADES 250
1. En materia de comercio electrónico o ventas por Internet 250
2. En materia de distribución dual 252
V. OTRAS RESTRICCIONES VERTICALES ESPECÏFICAS 258
1. Suministro exclusivo 258
2. Cláusulas de paridad 258
3. Pagos por acceso inicial 259
4. Acuerdos sobre gestión por categorías 260
5. Vinculación de productos 260
VI. RETIRADA DE LA EXENCION 261
Capítulo 8
La creación de la UTE como acuerdo restrictivo de la competencia
JUAN ARPIO SANTACRUZ
I. INTRODUCCIÓN 263
II. LA CREACIÓN DE LA UTE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 265
1. Concepto de UTE, caracterización y régimen jurídico 265
2. Las disposiciones de competencia aplicables 269
III. LA CREACIÓN DE LA UTE COMO ACUERDO ENTRE EMPRESAS 272
1. Cuestiones previas 272
2. La creación de la UTE y la regla general de prohibición de los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE 274
2.1. Preliminar 274
2.2. La incidencia de la UTE en la competencia cuando la colaboración es objetivamente necesaria para acceder al contrato 275
2.2.1. Antecedentes y Significado 275
2.2.2. La aplicación del criterio de necesidad objetiva 276
2.3. La incidencia de la UTE en la competencia cuando la colaboración no es objetivamente necesaria para acceder al contrato 285
3. La creación de la UTE y la exención de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE 295
IV. CONCLUSIONES 300
Capítulo 9
Marcas verdes y greenwashing
ALICIA ARROYO APARICIO
I. INTRODUCCIÓN 305
II. MARCAS VERDES 309
1. Delimitación previa 309
2. ¿Qué papel puede desempeñar —o debe desempeñar— el Derecho de marcas en la prevención del denominado blanqueo ecológico (greenwashing)? 311
2.1. Falta de capacidad distintiva 311
2.1.1. Del signo en sí 311
2.1.2. Eslóganes 312
2.1.3. Falta de capacidad distintiva del signo en relación con los productos o servicios que pretende distinguir 315
2.1.4. El color verde 315
2.1.5. Validez de las marcas sugestivas 318
2.1.6. Marcas compuestas por términos descriptivos 318
2.2. Marcas engañosas 319
2.3. Conflictos con obtenciones vegetales, denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas, con referencias “verdes” 321
3. A modo de ideas parciales y perspectivas 322
III. INICIATIVAS LEGISLATIVAS ESPECÍFICAS RELATIVAS AL BLANQUEO ECOLÓGICO (GREENWHASING): PROPUESTAS DE DIRECTIVAS EUROPEAS 323
1. Previo: responsabilidad y acciones entabladas en algunas jurisdicciones 323
2. Iniciativas legislativas específicas 324
3. Propuesta de Directiva de prácticas desleales con consumidores en materias medioambientales y de durabilidad de productos 326
3.1. Modificación de las Directivas 2005/29 y 2011/83: referencia a las modificaciones sobre aspectos específicamente medioambientales 326
3.2. Valoración de la Propuesta y aplicación del régimen vigente 329
4. Propuesta de Directiva sobre alegaciones ecológicas 330
IV. IDEAS FINALES 331
Capítulo 10
Derechos de propiedad intelectual e industrial en el metaverso
DR. D. HÉCTOR AYLLÓN SANTIAGO
ABREVIATURAS 334
I. ALGUNAS IDEAS PREVIAS 334
1. Objeto y finalidad del presente artículo 335
2. Cuestiones que escapan del presente artículo 335
II. ORIGEN DEL METAVERSO 336
III. CONCEPTO 339
IV. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL SOBRE EL METAVERSO 349
1. Metaverso único o un multiverso con varios metaversos 349
2. Contenido en el metaverso 352
2.1. Los avatares 352
2.2. Los objetos o activos digitales 354
2.3. La infraestructura (los escenarios del metaverso) 355
3. Derechos y deberes de los usuarios en el metaverso 357
3.1. Derechos de autor 358
3.2. Derechos de propiedad industrial 363
3.3. Otros derechos (imagen, honor, intimidad, privacidad) 366
V. RIESGOS Y RETOS DE FUTURO 368
Capítulo 11
Vendiendo los ojos de Paul Newman (La patrimonialidad y comercialización
de la genética de rasgos estéticos del individuo y los derechos
de la personalidad – ejemplo de estudio de “Derecho avanzado”)
GERMÁN BERCOVITZ ÁLVAREZ
I. “DERECHO AVANZADO”. SOBRE LA OPORTUNIDAD DE ESTE ESTUDIO 371
II. SUPUESTO DE HECHO: LA COMERCIALIZACIÓN DE LA GENÉTICA DE RASGOS ESTÉTICOS INDIVIDUALES. INTERESES EN CONFLICTO Y NORMATIVAS DE REFERENCIA 376
III. NORMATIVA LIMITADORA DE LA LIBRE COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL GENÉTICO O DE ÓRGANOS HUMANOS 377
IV. LA PATENTABILIDAD DE LA GENÉTICA HUMANA 382
V. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y PATRIMONIALIDAD DE LA PROPIA GENÉTICA 386
1. Argumentos en contra de la patrimonialidad 386
2. La siempre mencionada exigencia de recognoscibilidad. Crítica de la misma 391
3. El emblemático precedente del caso Moore 394
4. La perspectiva desde la existencia de un bien inmaterial y no de un daño. Enriquecimiento sin causa. Corpus mysticum 396
5. Ius in se ipsum. Casos claros: la vinculación a una identidad específica. Otras futuras explotaciones de la personalidad: recuerdos, sueños, pensamientos 398
6. Cesión en vida o cesión post mortem 401
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN 404
Capítulo 12
El uso de un importe mínimo garantizado en el cálculo de la regalía
hipotética como método de cálculo de daños y perjuicios en supuestos
de infracción de derechos de propiedad intelectual
RAÚL BERCOVITZ ÁLVAREZ
I. INTRODUCCIÓN 407
II. LEGISLACIÓN SOBRE LA REGALÍA HIPOTÉTICA 408
1. Concepto 408
2. Regulación legal en España: régimen común para propiedad industrial e intelectual 408
3. Texto sustancialmente idéntico o equivalente de las disposiciones que establecen la regalía hipotética en los ámbitos de propiedad industrial e intelectual: 410
III. ELEMENTOS DE CÁLCULO DE LA REGALÍA HIPOTÉTICA EN LA JURISPRUDENCIA SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL: USO HABITUAL DE UN “IMPORTE MÍNIMO GARANTIZADO” 413
1. El “importe mínimo garantizado” como elemento usual en las Sentencias sobre Propiedad Industrial 413
2. Justificación económica del “canon de entrada” y del “mínimo anual garantizado” 417
IV. POSIBLE APLICACIÓN DEL CONCEPTO DE “IMPORTE MÍNIMO GARANTIZADO” EN EL CÁLCULO DE REGALÍAS EN EL ÁMBITO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 420
1. Usos de comercio razonables o normales en cada sector 420
1.1. Bajo la anterior LPI de 1987 420
2. Aplicación jurisprudencial de los mismos principios que los aplicados en casos de propiedad industrial 423
3. La indemnización adecuada (completa) o “restitutio in integrum” como principio establecido por la Directiva 2004/48/CE 426
4. Circunstancias bajo las que procede aplicar un “importe mínimo garantizado” para el cálculo de una regalía hipotética tras la infracción de un derecho de exclusiva protegido por el TRLPI 429
Capítulo 13
Derechos de arena y derechos de propiedad intelectual sobre los partidos
de fútbol y otros acontecimientos deportivos en directo
FERNANDO CARBAJO CASCÓN
I. INTRODUCCIÓN: EL VALOR SOCIAL Y DE MERCADO DE LOS ACONTECIMIENTOS DEPORTIVOS 431
II. DERECHOS AUDIOVISUALES SOBRE LOS ACONTECIMIENTOS DEPORTIVOS EN DIRECTO. DERECHOS DE ARENA v. DE PROPIEDAD INTELECTUAL (DERECHOS CONEXOS) 436
1. Naturaleza jurídica y alcance del Derecho de Arena 439
1.1. Reconocimiento legal del Derecho de Arena en el mercado audiovisual del fútbol profesional en España 441
1.2. El mercado de los Derechos de Arena del fútbol europeo: a propósito del asunto “Superliga” 444
2. Derechos conexos sobre la grabación audiovisual y sobre la señal televisiva de los acontecimientos deportivos en directo 454
III. COMUNICACIÓN PÚBLICA NO AUTORIZADA DE PARTIDOS DE FÚTBOL EN DIRECTO EN ESTABLECIMIENTOS DE RESTAURACIÓN 464
IV. LA DIFUSIÓN DE EMISIONES O TRANSMISIONES DE ACONTECIMIENTOS DEPORTIVOS EN DIRECTO EN SITIOS EN LÍNEA NO AUTORIZADOS 471
Capítulo 14
La competencia desleal en la poesia
ANTONIO CASTÁN
I. LA LEALTAD COMO VIRTUD ANTERIOR AL DERECHO 483
II. LA FALTA DE UNA DEFINICION LEGAL Y EL RECURSO A LA BUENA FE COMO CLAUSULA GENERAL 486
III. LOS ACTOS DE DENIGRACION, UN ARTE EN MANOS DE LOS POETAS 491
IV. LOS POETAS CONTRA LA PUBLICIDAD, SEA O NO ENGAÑOSA 498
V. REMEDIOS FRENTE A LA COMPETENCIA DESLEAL, SEGÚN LOS POETAS 504
Capítulo 15
La lucha contra la piratería en la frontera:
El control aduanero en relación con los procedimientos por infracción
de los derechos de propiedad intelectual
M.ª MERCEDES CURTO POLO
I. LA IMPORTANCIA DE DETENER LA ENTRADA DE PRODUCTOS INFRACTORES DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA FRONTERA 509
II. EL REGLAMENTO (UE) N.º 608/2013, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 12 DE JUNIO DE 2013, RELATIVO A LA VIGILANCIA POR PARTE DE LAS AUTORIDADES ADUANERAS DEL RESPETO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL 517
1. Antecedentes 517
2. Análisis del Reglamento 608/2013 519
2.1. Ámbito de aplicación 519
2.2. Actuación de las autoridades aduaneras 522
2.2.1. Mercancías sospechosas de vulnerar un derecho de propiedad intelectual 522
2.2.2. Actuación de oficio o a instancia de parte 525
2.2.3. Medidas a adoptar por las autoridades aduaneras: Suspensión del levante o retención de las mercancías 526
2.2.4. Destrucción inmediata de las mercancías sospechosas 527
2.2.5. Levante anticipado 528
III. ALGUNAS PRECISIONES RESPECTO A LOS REQUISITOS PARA DETERMINAR LA INFRACCIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE MERCANCÍAS PROCEDENTES DE PAÍSES TERCEROS Y SU RELACIÓN CON EL CONTROL ADUANERO 529
1. Preliminar 529
2. La importación de productos en el territorio de la Unión Europea como supuesto de infracción de los derechos de propiedad intelectual 530
3. La infracción de los DPI en relación con mercancías en régimen aduanero especial o suspensivo (en especial, tránsito externo y depósito aduanero) en la Jurisprudencia europea 531
4. La infracción de los derechos de marca en relación con mercancías en tránsito en el Nuevo Derecho de Marcas 536
Capítulo 16
La autorización de restricciones de competencia en acuerdos verticales
FERNANDO DE LA VEGA GARCÍA
I. INTRODUCCIÓN 543
II. LÍMITES DE LA AUTORIZACIÓN 546
III. RESTRICCIONES DE COMPETENCIA AUTORIZADAS 552
1. Introducción 552
2. Presupuesto objetivo de la autorización 553
2.1. Principio general 553
2.2. Situaciones de distribución dual 553
2.3. Acuerdos verticales entre una asociación de empresas y un miembro individual, o entre dicha asociación y un proveedor individual 555
2.4. Acuerdos verticales que incluyen disposiciones sobre derechos de propiedad intelectual 555
2.5. Acuerdos excluidos objetivamente de la autorización 556
3. El umbral de cuota de mercado como criterio decisivo de la autorización 559
IV. RESTRICCIONES DE COMPETENCIA AUTORIZABLES 560
1. Introducción 560
2. Criterios generales de la autorización 560
3. Referencia a restricciones verticales específicas 563
3.1. Imposición de marca única 563
3.2. Suministro exclusivo 565
3.3. Restricciones al uso de los mercados en línea 566
3.4. Restricciones de uso de los servicios de comparación de precios 568
3.5. Obligaciones de paridad, especialmente las impuestas por proveedores de servicios de intermediación en línea 569
3.6. Obligación de pago de acceso inicial 571
3.7. Acuerdos de gestión por categoría 572
3.8. Vinculaciones 573
3.9. Acuerdos de sostenibilidad 575
V. CONCLUSIONES 577
Capítulo 17
Cotitularidad de marca
ANGELA DEL BARRIO PÉREZ
I. INTRODUCCION 579
II. REQUISITOS DE LA COMUNIDAD DE MARCA 583
III. LA PRELACION DE FUENTES DEL ARTICULO 46.1 LM 584
IV. EL REGIMEN CONVENCIONAL DE LA COMUNIDAD DE MARCAS 586
V. EL REGIMEN LEGAL DE LA COMUNIDAD DE MARCA DEL ARTICULO 46.1 LM 588
1. Uso independiente de la marca y concesión de licencias por los cotitulares 588
2. Ejercicio de acciones en defensa de la marca 595
3, Cesión de la marca o una participación de la misma y el ejercicio por los partícipes de los derechos de tanteo y retracto 599
4. La oposición del cotitular al uso de la marca 604
VI. LA DIVISION DE LA MARCA COMUN 607
Capítulo 18
Consideraciones sobre las prácticas desleales y sus efectos en los contratos celebrados por el consumidor a raíz de las recientes reformas de la Ley
de Competencia desleal y del Texto Refundido de Consumidores y Usuarios
EVA M. DOMÍNGUEZ PÉREZ
I. BREVE INTRODUCCIÓN 609
II. SOBRE LA EVOLUCIÓN EN LA TUTELA JURÍDICA DEL CONSUMIDOR: TUTELA DEL CONSUMIDOR EN EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, DE 16 DE NOVIEMBRE, Y EN LA LEY 3/1991, DE COMPETENCIA DESLEAL 610
1. Planteamientos generales: desde la tradicional separación del Derecho contra la competencia desleal y el Derecho de Consumo hacia la reformulación de la relación de ambos sectores jurídicos 610
2. Nuevos planteamientos en la tutela del consumidor tras las recientes reformas legislativas en materia de prácticas desleales y contratos celebrados por el consumidor. Una visión crítica de la materia 613
2.1. Las recientes Directivas UE en materia de consumidores 613
2.2. Las medidas correctoras por la realización de prácticas desleales contra el consumidor: el nuevo art. 20 bis TRCU 616
2.2.1. Ideas generales sobre prácticas desleales y contratos celebrados por los consumidores bajo la influencia de prácticas desleales 616
2.2.2. Sobre las medidas correctoras ex art. 20 bis TRCU: concepto, efectos, y problemática que plantean. Una visión crítica de la regulación 618
2.2.2.1. Fundamento de las medidas correctoras 618
2.2.2.2. Las medidas correctoras previstas en la Directiva 2019/2161 y la (no) trasposición en el TRCU (art. 20 bis) 622
2.2.2.3. Efectos de las medidas correctoras: sobre su potencial compatibilidad con los remedios previstos en el Derecho de contratos 624
A. Especial referencia a la causa en la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la práctica desleal. La problemática del “consumidor medio” concurrencial y su aplicación en el “consumidor contractual” del Derecho de contratos. 626
B. Reducción del precio y resolución del contrato. Posible nueva aplicabilidad de la acción de remoción de competencia desleal 633
Capítulo 19
Los gigantes tecnológicos: regulación y Derecho de la competencia
CARMEN ESTEVAN DE QUESADA
I. EL PODER DE MERCADO DE LOS GIGANTES TECNOLÓGICOS 639
II. LAS INSUFICIENCIAS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA OPCIÓN REGULATORIA COMO SOLUCIÓN 643
1. El Derecho de la competencia ante los gigantes tecnológicos 643
2. Una regulación específica para las plataformas digitales 645
III. VALORACIÓN CRÍTICA DE LA OPCIÓN REGULATORIA EUROPEA 647
1. El Reglamento (UE) 2019/1150 647
2. El Reglamento (UE) 2022/1925 650
IV. LA NECESARIA COMPLEMENTARIEDAD CON UN DERECHO DE LA COMPETENCIA REVISADO 658
V. CONCLUSIONES 663
Capítulo 20
Obras generadas “autónomamente” por inteligencia artificial
y derecho de autor
PABLO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
I. CONSIDERACIONES PREVIAS 665
II. EL BINOMIO “INTELIGENCIA ARTIFICIAL” Y “ARTE” 670
III. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DERECHOS DE AUTOR 674
1. Las nuevas reglas del juego 674
2. Nuevas reglas, nuevos interrogantes 676
3. La tipología de obras creadas por inteligencia artificial 677
IV. LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS GENERADAS AUTÓNOMAMENTE POR INTELIGENCIA ARTIFICIAL 680
1. La creatividad como don exclusivo de los seres humanos 680
2. ¿Hay futuro para las obras producidas por sistemas de IA autónomamente? 685
2.1. “Computer-generated works” 685
2.2. “Works made for hire” 689
2.3. Derecho sui generis 690
3. La integración de las obras producidas autónomamente por IA en el dominio público 691
V. CONSIDERACIONES FINALES 694
Capítulo 21
El uso como requisito para la infracción de la marca:
un concepto resbaladizo
RAFAEL GARCÍA PÉREZ
I. INTRODUCCIÓN 695
II. EL “USO” COMO REQUISITO PREVIO PARA LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE MARCA 697
1. Google France 698
1.1. La sentencia 698
1.2. Aspectos de interés 700
2. L’Oréal/eBay 703
2.1. La sentencia 703
2.2. Aspectos de interés 704
3. Frisdranken Industrie Winters/Red Bull 706
3.1. La sentencia 706
3.2. Aspectos de interés 707
4. Top Logistics 708
4.1. La sentencia 708
4.2. Aspectos de interés 709
5. Daimler/Együd Garage 711
5.1. La sentencia 711
5.2. Aspectos de interés 712
6. mk advokaten 714
6.1. La sentencia 714
6.2. Aspectos de interés 715
7. Mitsubishi/Duma Forklifts 716
7.1. La sentencia 716
7.2. Aspectos de interés 717
8. Coty Germany/Amazon 718
8.1. La sentencia 718
8.2. Aspectos de interés 720
9. Amazon/Louboutin 724
9.1. La sentencia 724
9.2. Aspectos de interés 725
III. CONCLUSIONES 728
Capítulo 22
La protección jurídica de los tatuajes
PROF. DR. ÁNGEL GARCÍA VIDAL
I. PRELIMINAR 731
II. LA PROTECCIÓN DE LOS TATUAJES POR MEDIO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 734
1. Los tatuajes como obra susceptible de protección por medio de la propiedad intelectual 734
1.1. El concepto jurídico de obra como objeto de propiedad intelectual 734
1.2. Los tatuajes como obra 735
1.2.1. El requisito de la expresión de la creación 736
1.2.2. La originalidad de los tatuajes 738
1.2.3. Los tatuajes realizados directamente sobre la piel y los diseños previos 741
1.2.4. Los tatuajes y las expresiones del folclore 744
2. La titularidad de los derechos de autor 746
2.1. La autoría del tatuaje 746
2.2. El tatuaje como obra por encargo: ¿implica algún tipo de cesión de los derechos patrimoniales? 748
3. Los derechos morales y patrimoniales del autor del tatuaje frente al derecho a la integridad física y el derecho a la imagen de la persona tatuada 750
3.1. Los derechos morales del autor frente a los derechos del tatuado 750
3.2. Los derechos patrimoniales frente a los derechos del tatuado 754
3.2.1. La experiencia estadounidense 754
3.2.2. Los posibles límites a la luz del Derecho europeo y español 757
4. Propiedad intelectual, flash tattoos y tokens no fungibles 762
III. LA PROTECCIÓN DE LOS FLASH TATTOOS POR LA VÍA DEL DISEÑO INDUSTRIAL 763
IV. TATUAJES Y DERECHO DE MARCAS 765
Capítulo 23
La “interferencia” antitrust sobre el derecho de la propiedad intelectual
PROF. GUSTAVO GHIDINI
I. INTRODUCCIÓN 769
II. PRIMERA FASE: COMPROBACIÓN DEL EJERCICIO DEL PODER DE DISPOSICIÓN DE LOS TITULARES DE DPI 770
III. SEGUNDA FASE: ASALTANDO EL SANTUARIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE EXCLUSIÓN. LAS TIC ABREN EL CAMINO HACIA LA INNOVACIÓN NORMATIVA DEL “DEBER DE COMPARTIR”: LA APARICIÓN DE LA DOCTRINA DE LAS” INFRAESTRUCTURAS ESENCIALES” 772
1. Fundamento y origen de la doctrina de las EF 775
2. Una supuesta paradoja 779
3. El meollo de la cuestión hoy: definición de las condiciones FRAND y de los cánones en particular 781
IV. TERCERA FASE: LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA “INTERFIERE” EN LA ADQUISICIÓN Y/O EL MANTENIMIENTO DEL TITULO DE PROPIEDAD INTELECTUAL 782
V. UNA NOTA SOBRE LAS “PATENTES ESTRATÉGICAS” 785
Capítulo 24
Algunas reflexiones preliminares sobre las propuestas de revisión
del sistema comunitario de protección de las indicaciones geográficas
M.ª DEL MAR GÓMEZ LOZANO
I. INTRODUCCIÓN 789
II. LA REFERENCIA AL ORIGEN GEOGRÁFICO EN EL ÁMBITO COMERCIAL 793
1. Indicaciones de procedencia e indicaciones geográficas. Intereses protegidos 793
2. El sistema comunitario de protección de las indicaciones geográficas. Caracteres 797
3. “En un lugar de la Mancha”: eficacia y alcance del sistema comunitario de protección de las indicaciones geográficas 799
III. LAS PROPUESTAS DE REFORMA DEL SISTEMA COMUNITARIO DE PROTECCIÓN DE LAS INDICACIONES GEOGRÁFICAS: ALGUNAS REFLEXIONES PRELIMINARES 806
1. Consideraciones generales 806
2. Sobre los instrumentos legales utilizados para establecer el régimen jurídico de protección de las indicaciones geográficas 808
3. Sobre las modalidades de protección de los distintivos vinculados al origen geográfico 810
4. Sobre las competencias institucionales en el reconocimiento y protección de las indicaciones geográficas 812
5. Sobre el reconocimiento de indicaciones geográficas para productos artesanales 813
5.1. La diversidad de regímenes nacionales: el caso de España 813
5.2. El diferente tratamiento para los productos artesanos alimenticios y no alimenticios 816
6. Sobre el alcance de la protección de las indicaciones geográficas: la extensión al ámbito digital y a los productos transformados y manufacturados 818
IV. CONCLUSIONES 822
Capítulo 25
Apunte sobre el futuro del diseño industrial en la UE
PROF. DR. DR.H.C. JOSE ANTONIO GÓMEZ SEGADE
I. INTRODUCCIÓN: LA IMPORTANCIA DEL DISEÑO 826
II. SINTESIS HISTORICA DEL DISEÑO INDUSTRIAL EN LA UNIÓN EUROPEA 828
III. EL PROYECTO DE REFORMA DE LA NORMATIVA EUROPEA 831
IV. NOTAS PRELIMINARES SOBRE LA PROPUESTA 836
1. Consideraciones generales. Coherencia del sistema 836
2. Nuevos tipos de dibujos y modelos industriales: la visibilidad del diseño 839
3. Relación con el Derecho de autor 843
4. Limitaciones del derecho sobre los dibujos o modelos 845
5. La cláusula de reparación 847
V. CONCLUSIÓN 850
Capítulo 26
Non bis in idem y Derecho europeo de la competencia:
de Walt Wilhelm a Bpost y Nordzucker
CARLOS GÓRRIZ LÓPEZ
I. INTRODUCCIÓN 854
II. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL 860
1. Etapa inicial: de Walt Wilhelm a Aalborg Portland A/S et al 860
2. Cambio de contexto: del Reglamento 1/2003 a la Carta de Derechos Fundamentales pasando por Van Esbroeck y Zolotoukhine contra Rusia 863
3. La doctrina Toshiba Corporation 867
4. La doctrina Menci 872
5. Bpost y Nordzucker 874
III. EL NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA 879
1. ¿Excepcionalidad del Derecho de la competencia? 879
2. Dualidad de procedimientos 880
3. Identidad de sujetos y de hechos 883
4. Art. 52.1 de la Carta 885
IV. CONCLUSIONES 887
Capítulo 27
Sujeción de los medicamentos huérfanos al sistema de precios
de referencia: ¿abocados hacia el recurso a la discrecionalidad técnica?
PILAR ÍÑIGUEZ ORTEGA
I. PRELIMINAR 891
II. CONCEPTO Y REGULACIÓN DE LOS MEDICAMENTOS HUÉRFANOS EN LA UNIÓN EUROPEA 895
1. Concepto 895
2. Disciplina europea sobre los medicamentos huérfanos: Reglamento 141/2000, del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1999 sobre medicamentos huérfanos y Reglamento 847/2000, de 27 de abril, de la Comisión Europea: marco procedimental de autorización de comercialización y autorización condicional 896
III. SISTEMA DE PRECIOS DE REFERENCIA 903
1. Antecedentes normativos en el Derecho español 903
2. Valoración de conjunto del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios: referencia a la proposición de Ley de 10 de marzo de 2023 sobre la modificación del Real Decreto 1/2015 de 24 de julio y al Real Decreto-ley 5/2023, 28 de junio 908
IV. ANÁLISIS DE LAS ÚLTIMAS RESOLUCIONES JURISPRUDENCIALES EN EL DERECHO ESPAÑOL 913
V. CONCLUSIONES 918
Capítulo 28
La protección jurídico-ética de las adolescentes ante el efecto
de los mensajes publicitarios de las influencers dedicados a la imagen
en redes sociales
ELENA LEIÑENA MENDIZÁBAL
I. CONSIDERACIONES GENERALES 921
II. ARTICULACIÓN JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD DE INFLUENCERS EN ESPAÑA 923
1. La publicidad de influencers como supuesto de publicidad encubierta 925
2. La publicidad de influencers como supuesto de publicidad testimonial 929
3. La publicidad de influencers a través de los medios audiovisuales 931
4. El instrumento autorregulatorio como guía para la publicidad ética de infuencers 934
III. LA TUTELA JURÍDICA DE LAS PERSONAS MENORES ANTE LA PUBLICIDAD DE INFLUENCERS 937
1. La articulación jurídica de la tutela de las personas menores en el ordenamiento interno 938
2. Disfunciones de la tutela legal en relación a los efectos de los mensajes publicitarios de influencers dirigidos al público infantil y adolescente 943
3. Propuesta autorregulatoria para reforzar la igualdad en los mensajes de influencers dirigidos a las niñas y adolescentes 947
Capítulo 29
Non Fungible Token: La réplica en el mundo digital de la originalidad,
la autenticidad y la exclusividad de los objetos físicos
MARÍA INMACULADA LLORENTE SAN SEGUNDO
I. INTRODUCCIÓN 955
II. LA NECESIDAD DE REPLICA EN EL MUNDO DIGITAL DE ALGUNAS CUALIDADES DE OBJETOS FÍSICOS 957
1. Los activos encriptados infungibles (NFT) 957
2. El origen de los NFT: la tokenización de activos digitales 959
3. La evolución de los NFT. Los NFT fraccionados (F-NFT) 961
III. LAS DIFICULTADES DE LA COMERCIALIZACIÓN DE CRIPTO ACTIVOS DIGITALES NO FUNGIBLES DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO PRIVADO 962
1. La ausencia de legislación aplicable 962
1.1. La insuficiencia de la lex chryptographica 962
1.2. La legislación europea sobre el mercado de cripto activos (MICA) 965
1.3. Las referencias a los NFT en el ámbito del derecho español 966
2. Naturaleza jurídica de los NFT 968
2.1. El Token como digital assets y como crypto assets 968
2.2. Los NFT como activos digitales encriptados que representan derechos 971
2.3. Los NFT como bienes muebles incorporales infungibles 973
3. ¿Qué se transmite y se adquiere con el token? 975
3.1. Transmisión del activo subyacente o de la clave criptográfica 975
3.2. Presupuestos jurídicos para la validez de la transmisión 977
3.2.1. La titularidad del derecho de reproducción 977
3.2.2. Concurrencia de Título y modo para transmitir y adquirir la propiedad 981
4. Problemas jurídicos y técnicos que complican la transmisión de los NFTs 983
4.1. La identificación de los sujetos que participan en blockchain 983
4.2. La falta de acreditación por el emisor del NFT de sus facultades de reproducción de la obra: fraude y plagio 984
4.3. La falta de acceso al activo digital subyacente: los NFT “rotos’’ 986
4.4. La encriptación y la transmisión mortis causa de los NFT 988
IV. CONCLUSIONES 994
Capítulo 30
Ámbito de aplicación de los Reglamentos Europeos sobre servicios
y mercados digitales
AGUSTÍN MADRID PARRA
I. INTRODUCCIÓN 998
II. OBJETIVOS 1002
1. General 1002
2. Instrumental 1008
III. AMBITO DE APLICACIÓN 1012
1. Reglamento de Servicios Digitales 1012
1.1. Servicios intermediarios de la sociedad de la información 1012
1.2. Delimitación adicional 1014
2. Reglamento de Mercados Digitales 1019
2.1. Servicios de intermediación en línea 1020
2.2. Motor de búsqueda en línea 1021
IV. PLATAFORMAS Y MOTORES DE BÚSQUEDA EN LÍNEA DE MUY GRAN TAMAÑO 1023
V. GUARDIANES DE ACCESO 1027
VI. CONCLUSIÓN 1032
Capítulo 31
La Agenda 2023-2026 para la observancia de los derechos de propiedad industrial: el Plan Nacional del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo
y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM)
LUIS ALBERTO MARCO ARCALÁ
I. INTRODUCCIÓN: EL CONTEXTO PREVIO 1038
1. Las usurpaciones de los derechos de propiedad industrial a través de las falsificaciones de los productos 1038
2. La toma de conciencia y las primeras actuaciones contra las falsificaciones de los productos 1040
3. Las principales instancias competentes en esta materia 1042
II. LA REGULACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE LAS FALSIFICACIONES CON USURPACIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL 1044
1. La legislación interna española 1045
2. La normativa de la Unión Europea 1046
3. Las disposiciones en el ámbito internacional 1049
III. LA COORDINACIÓN COMO ELEMENTO IMPRESCINDIBLE EN LA LUCHA CONTRA LAS FALSIFICACIONES CON USURPACIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL 1051
IV. EL PLAN NACIONAL E INTEGRAL DE LUCHA CONTRA LA VENTA DE PRODUCTOS FALSIFICADOS Y PARA LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL 2023/2026 1052
1. Preliminar: el carácter integral de este Plan 1053
2. Los ejes de actuación y las principales medidas propuestas en este Plan 1054
2.1. La coordinación 1054
2.2. La regulación 1058
2.3. El análisis 1060
2.4. La sensibilización y la formación 1062
2.5. Otras acciones: la consulta pública sobre este Plan 1064
3. Gobernanza, seguimiento y evaluación de este Plan 1065
V. ALGUNAS CONCLUSIONES (PROVISIONALES) 1065
Capítulo 32
Veinte años de aplicación pública del Derecho de la competencia
en España (2003-2022)
FRANCISCO MARCOS
I. INTRODUCCIÓN 1074
II. LA APLICACIÓN PÚBLICA DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA 1079
1. Las prohibiciones antitrust a lo largo de la legislación española de defensa de la competencia 1079
2. Las instituciones encargadas de la aplicación pública de las prohibiciones antitrust en España 1080
2.1. La descentralización autonómica 1081
2.2. La aplicación por las autoridades españolas de las prohibiciones de conductas anticompetitivas establecidas en el Derecho de la UE 1082
2.3. TDC (1963-2007) 1082
2.4. CNC (2008-2013) 1084
2.5. CNMC (2014-2022) 1085
III. DESCRIPCIÓN DEL ESTUDIO Y DE LA METODOLOGÍA SEGUIDA 1086
1. Limitaciones del análisis cuantitativo de las decisiones de aplicación de las prohibiciones 1087
2. El carácter cronológico del análisis 1089
3. Construcción de la base de datos y metodología 1090
4. Metodología 1091
5. Trabajos previos 1092
IV. RESULTADOS 1093
1. Tendencias generales 1094
2. Recursos y composición de la autoridad de competencia 1096
3. Forma de inicio de los expedientes sancionadores 1098
4. Decisiones finales y remedios 1102
4.1. Declaraciones de infracción y multas 1103
4.2. Sin indicios de infracción: sobreseimientos, archivos y no incoaciones 1109
4.3. Terminaciones convencionales 1110
4.4. Otros remedios 1112
5. Infracciones de las prohibiciones investigadas y tipo de restricciones 1114
5.1. Horizontales 1116
5.2. Verticales 1118
5.3. Restricciones plurilaterales mixtas 1119
5.4. Abusos de dominio 1119
5.5. Combinación de infracciones 1120
5.6. Competencia desleal de relevancia antitrust 1120
V. CONCLUSIONES 1121
Capítulo 33
Las marcas sonoras
MARÍA DEL MAR MAROÑO GARGALLO
I. CONSIDERACIONES GENERALES 1123
II. LA ADMISIBILIDAD DE LAS MARCAS SONORAS 1126
III. LA REPRESENTACIÓN DE LA MARCA SONORA 1131
1. La marca sonora ante el requisito de la representación gráfica 1132
1.1. La representación del sonido mediante una descripción escrita 1133
1.2. La representación del sonido mediante notación musical 1135
1.3. La representación por otros medios 1135
2. Requisitos de representación de la marca sonora en la normativa actual 1139
IV. LAS MARCAS SONORAS ANTE LAS PROHIBICIONES DE REGISTRO 1142
1. La prohibición de registrar como marca signos que carezcan de carácter distintivo 1143
2. Otras prohibiciones absolutas de registro 1149
3. Las prohibiciones relativas de registro 1152
V. CONCLUSIÓN 1154
Capítulo 34
Prescripción de las acciones de daños por infracción del derecho
de la competencia
JAUME MARTÍ MIRAVALLS
I. LAS ACCIONES DE DAÑOS POR INFRACCIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA 1157
II. LA PRESCRIPCIÓN Y EL RÉGIMEN PRE-DIRECTIVA 1160
III. LA PRESCRIPCIÓN Y EL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD: EL CASO COGECO 1166
IV. EL RÉGIMEN DE LA DIRECTIVA, LA TRASPOSICIÓN A NUESTRO ORDENAMIENTO Y SU APLICACIÓN “RATIONE TEMPORIS”: EL CASO “VOLVO” 1169
V. EL “DIES A QUO” PARA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: LA FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA A UNA EMPRESA COMO INFRACTORA 1174
VI. PRESCRIPCIÓN Y SOLIDARIDAD: EL JUEGO DE LA RELACIÓN EXTERNA E INTERNA DE LA SOLIDARIDAD ENTRE COINFRACTORES 1182
Capítulo 35
La protección jurídica de la innovación farmacéutica en la Unión Europea: configuración y límites
PILAR MARTÍN ARESTI
I. MERCADO FARMACÉUTICO, FOMENTO DE LA INNOVACIÓN Y DERECHO DE PATENTES 1190
1. La función del Derecho de patentes en los mercados competitivos 1190
2. Peculiaridades del mercado farmacéutico 1191
2.1. Participantes en el mercado farmacéutico 1191
2.2. Condicionantes del Derecho de patentes y regulatorios: consecuencias sobre la protección de la innovación farmacéutica 1194
II. LA PATENTE FARMACÉUTICA EN LA UNIÓN EUROPEA: LA ADAPTACIÓN DEL DERECHO DE PATENTES A LA INNOVACIÓN FARMACÉUTICA 1199
1. La protección por patente de la innovación incremental 1200
2. Las patentes secundarias: Concepto, modalidades y utilidad 1204
3. Cuestiones sobre la validez y alcance de las patentes farmacéuticas que protegen la innovación incremental 1208
3.1. Control sobre la concurrencia de las condiciones de patentabilidad 1208
3.2. Condiciones de Infracción 1211
III. REFORZAMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE LA PATENTE FARMACÉUTICA EN LA UNIÓN EUROPEA: CERTIFICADOS COMPLEMENTARIOS DE PROTECCIÓN Y EXCLUSIVIDAD DE DATOS 1213
1. Prolongación del período de fabricación y comercialización exclusiva mediante certificados complementarios de protección 1213
2. La exclusividad de datos y de mercado y sus posibles efectos sobre la prolongación del período de comercialización exclusiva 1216
2.1. Exclusividad de datos del medicamento de referencia 1216
2.2. Derecho de patentes y exclusividad de datos 1220
2.3. Confidencialidad de la información contenida en los ensayos clínicos y exclusividad de datos 1223
IV. PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD Y RETORNO DE LA INVERSIÓN 1229
V. LIMITES DE LA PROTECCIÓN DE LA INNOVACIÓN FARMACÉUTICA Y OTROS INSTRUMENTOS QUE FAVORECEN EL EQUILIBRIO DEL MERCADO 1232
1. Los límites de la protección jurídica de la innovación farmacéutica 1233
1.1. Derecho de patentes 1233
1.2. Certificados complementarios de protección 1236
1.3. Exclusividad de datos 1236
2. La aplicación de las normas de competencia al sector farmacéutico 1237
3. La necesidad de correspondencia entre la concesión de certificados complementarios de protección y la recuperación de la inversión 1241
4. El efecto de la regulación de precios sobre las ventajas otorgadas por la patente farmacéutica 1243
4.1. La incidencia del sistema de precios de referencia en la protección de la innovación incremental 1243
4.2. La incidencia del sistema de precio negociado en las condiciones de explotación de un nuevo medicamento 1245
Capítulo 36
Novedades incorporadas por el Reglamento (UE) 2021/2117
en las fases procesales del reconocimiento administrativo de las figuras
de calidad ancladas al territorio
ÁNGEL MARTÍNEZ GUTIÉRREZ y TRINIDAD VÁZQUEZ RUANO
I. NOTAS INTRODUCTORIAS 1251
II. EL RECONOCIMIENTO DE UNA DENOMINACIÓN DE ORIGEN O INDICACIÓN GEOGRÁFICA PROTEGIDA 1254
1. Anotaciones sobre el reparto competencial 1254
2. Las fases del procedimiento de reconocimiento 1256
3. Alteraciones del procedimiento 1260
III. NOVEDADES NORMATIVAS INTRODUCIDAS POR EL REGLAMENTO (UE) 2021/2117 EN MATERIA PROCEDIMENTAL 1262
1. Justificación de la reforma 1262
2. Alcance de la nueva regulación 1263
3. Dudas suscitadas por las novedades introducidas en el procedimiento de inscripción registral de las figuras de calidad. Propuestas de lege ferenda 1265
IV. CONCLUSIONES 1268
Capítulo 37
La acción y el procedimiento de nulidad administrativa
en materia de marcas
JOSÉ MASSAGUER
I. INTRODUCCIÓN 1271
II. RÉGIMEN LEGAL 1273
III. ACCIÓN DE NULIDAD ADMINISTRATIVA 1277
1. Encuadramiento sistemático 1277
2. Causas 1280
3. Legitimación 1280
3.1. Legitimación activa 1280
3.2. Legitimación pasiva 1283
3.3. Intervinientes 1283
4. Plazo 1284
IV. PROCEDIMIENTO DE NULIDAD ADMINISTRATIVA 1285
1. Competencia 1285
2. Solicitud 1285
2.1. Presentación 1285
2.2. Contenido y forma 1286
2.3. Admisión e inadmisión 1287
2.4. Efectos de la admisión 1289
3. Fase contradictoria 1291
4. Contestación a la solicitud de nulidad 1293
5. Defensa de falta de uso 1293
6. Prueba 1296
7. Resolución 1298
7.1. Plazo 1298
7.2. Contenido y forma 1299
7.3. Efectos sustantivos 1299
7.4. Efectos administrativos y procesales 1301
7.5. Publicidad 1303
7.6. Vías de recurso 1304
7.7. Otras formas de terminación 1304
Capítulo 38
Conductas de competencia desleal e identidad empresarial:
una aproximación humanística y legal
JUAN PALAO UCEDA
I. FUNDAMENTOS 1307
1. Identidad y cultura empresarial 1307
1.1. El caso Harley Davidson como paradigma de la identidad empresarial 1307
1.2. Pérdida de identidad y competencia desleal 1312
II. CONTRIBUCIÓN TAXONÓMICA A LAS CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL 1313
III. PRÁCTICAS CONTENIDAS EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Y LA CRISIS IDENTITARIA EMPRESARIAL ADHERENTES A LAS MISMAS 1317
1. Prácticas contra los competidores y/o el mercado 1317
1.1. Actos de imitación ilícita 1317
1.1.1. Descripción de las conductas contenidas en la imitación 1317
1.1.2. Crisis identitaria adherente a la imitación ilícita 1320
1.2. Actos de denigración 1322
1.2.1. Descripción de las conductas que comprendemos bajo la denigración 1322
1.2.2. Crisis identitaria adherente a la denigración 1324
1.3. Prácticas agresivas 1325
1.3.1. Descripción y enumeración de las conductas comprendidas en las prácticas agresivas 1325
1.3.2. Crisis identitaria adherente a las prácticas agresivas 1326
2. Prácticas desleales de afectación a los destinatarios 1327
2.1. Prácticas de falseamiento o engaño 1328
2.1.1. Descripción y enumeración de las conductas que comprendemos bajo el falseamiento y el engaño 1328
2.1.2. Crisis identitaria adherente a los actos de engaño 1328
2.2. Prácticas agresivas 1330
2.2.1. Descripción y enumeración breve de las conductas que comprendemos dentro de las prácticas agresivas frente a los destinatarios 1330
2.2.2. Crisis identitaria adherente a las prácticas agresivas 1331
IV. CONTRIBUCIÓN HERMEÚTICA A LOS INSTITUTOS DESLEALES 1331
V. CONCLUSIONES 1332
Capítulo 39
El Pastiche, ¿más acá o más allá de la parodia?
A propósito del artículo 70 del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre y su subsunción en el artículo 39 de la Ley de Propiedad Intelectual.
ANTONIO B. PERDICES HUETOS
I. PRESENTACIÓN 1335
II. APARICIÓN DEL PASTICHE COMO PRETENDIDO LÍMITE AL DERECHO DE AUTOR EN ESPAÑA 1336
1. La recepción legal del pastiche fuera de la Ley de Propiedad Intelectual 1339
2. La consagración de un concepto nacional de la figura del pastiche 1340
3. La falta de recepción legal de la caricatura como límite a los derechos de transformación del autor 1341
III. CONCEPTO DE PASTICHE Y POSIBLE AMPLIACIÓN A SU TRAVÉS DE LOS LÍMITES A LOS DERECHOS DE AUTOR 1343
1. El pastiche como imitación de estilo 1344
2. El pastiche como mezcla de elementos propios y ajenos 1345
IV. ORIGEN LEGAL DEL PASTICHE: ¿DE DÓNDE VIENE Y QUÉ SIGNIFICA EN LA NORMA? 1347
1. El pastiche en la legislación francesa como precursora 1347
2. El aprovechamiento sobrevenido del carácter anfibológico del pastiche para amparar transformaciones no cubiertas por la caricatura y la parodia 1350
V. ¿POR QUÉ PERMITIR UN PASTICHE ENTENDIDO COMO TRANSFORMACIÓN NO BURLESCA? 1351
VI. POSIBLES ESCENARIOS PATRIOS Y COMPARADOS ANTE EL PASTICHE 1354
1. Francia: hacia una generosa parodia 1354
2. Alemania: hacia el pastiche como apropiación o transformación no humorística ni burlesca 1356
3. En España 1360
VII. CONCLUSIÓN: EL PASTICHE MÁS ACÁ DE LA PARODIA 1361
VIII. BIBLIOGRAFÍA 1363
Capítulo 40
Patentes e instrumentos y aparatos médicos, y sustancias o composiciones farmacéuticas. Vacunas contra la Covid-19
PROFª DRA. DÑA. ISABEL RAMOS HERRANZ
I. PRELIMINAR 1366
II. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE PATENTABILIDAD 1367
III. LOS MÉTODOS DE DIAGNÓSTICO, TERAPÉUTICOS Y TRATAMIENTO MÉDICO 1370
IV. LA PATENTABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS Y APARATOS MÉDICOS, SUSTANCIAS Y COMPOSICIONES 1371
1. La tolerancia de los instrumentos y aparatos médicos al igual que las sustancias y composiciones vía patente como excepción 1371
2. La posibilidad de patentar los instrumentos y aparatos médicos, y de las sustancias y composiciones 1372
V. LAS VACUNAS CONTRA LA COVID-19 1379
1. Las vacunas son susceptibles de ser patentadas 1379
2. Las licencias obligatorias. El caso particular de las vacunas contra la COVID-19 1379
3. La “liberalización” de patentes sobre las vacunas contra la COVID-19 1384
Capítulo 41
La unidad de invención en el derecho de patentes mexicano
HORACIO RANGEL ORTIZ
I. NOTA PRELIMINAR 1391
II. LA UNIDAD DE INVENCIÓN 1394
1. Grupos de invenciones que integran un único concepto inventivo 1395
2. La unidad de invención y el único concepto inventivo en las leyes tipo de BIRPI (1965) y OMPI (1979) 1397
III. LA UNIDAD DE INVENCIÓN EN LAS LEGISLACIONES MEXICANAS 1397
IV. LA REFORMA DEL AÑO 2020 1403
V. APARTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE INVENCION. CONSECUENCIAS 1413
VI. OBSERVACIONES FINALES 1424
Capítulo 42
La confidencialidad de las declaraciones auto inculpatorias
del delator, solicitante de clemencia, en el procedimiento
de compensación de daños por infracción de las normas de competencia,
a la luz de la Directiva 2014/104/UE
JUAN IGNACIO RUIZ PERIS
I. INFORMACIÓN CONFIDENCIAL EN EL PROCEDIMIENTO DE CLEMENCIA 1429
II. FUENTES SOBRE CONFIDENCIALIDAD EN EL DERECHO DE LA UE 1431
III. QUIÉN DECLARA LA CONFIDENCIALIDAD Y FRENTE A QUIEN SE DECLARA 1432
IV. LA PROTECCIÓN DE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA EN LA DIRECTIVA 2014/104/UE 1433
V. LA LISTA BLANCA 1434
VI. LA LISTA GRIS 1435
VII. LA LISTA NEGRA 1437
VIII. DIVULGACIÓN EN EL MARCO DEL PROCESO Y PROTECCIÓN DE LA CONFIDENCIALIDAD TRAS LA DIVULGACIÓN 1439
IX. CONSIDERACIONES FINALES 1440
Capítulo 43
La acción de indemnización de daños y perjuicios en caso
de infracción marcaria
IGNACIO SANCHO GARGALLO
I. PLANTEAMIENTO: ACCIONES DE VIOLACIÓN DE LA MARCA 1443
II. NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS 1444
III. PRESUPUESTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS: LA IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD 1445
1. Responsabilidad objetiva 1447
2. Responsabilidad por culpa 1449
IV. DAÑO INDEMNIZABLE 1452
1. Daño patrimonial 1452
2. Daño moral 1454
V. LA PRUEBA DEL DAÑO 1455
6. LAS FORMAS DE CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN 1458
1. Sistema legal de cuantificación de la indemnización 1458
2. «Las consecuencias económicas negativas» 1459
3. La regalía hipotética 1461
4. La regla del 1% de la cifra de negocio 1463
VII. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN 1466
Capítulo 44
Prácticas desleales con consumidores a través de redes sociales y plataformas web: análisis de las recientes y futuras reformas
ALEJANDRO SANTOS PRÍNCIPE
I. INTRODUCCIÓN: LA DIRECTIVA (UE) 2019/2161 Y ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN 1470
II. ASPECTOS ESPECÍFICOS DE LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL 1471
1. Reseñas falsas 1471
1.1. Las plataformas de opiniones como elemento distorsionador de la decisión de consumo 1471
1.2. Tipos de prácticas relacionadas con la manipulación de reseñas 1473
1.3. Incentivación de opiniones 1476
1.4. El control de las reseñas y responsabilidad de los gestores de las plataformas de opiniones 1478
2. Publicidad encubierta en redes sociales y plataformas web 1480
2.1. El marketing de influencia y su relación con la protección de los consumidores 1480
2.2. Publicidad encubierta realizada por Influencers 1483
2.3. Publicidad encubierta a través de la manipulación de sistemas de búsqueda online 1488
3. Uso de herramientas automáticas o bots 1492
3.1. Consideraciones generales 1492
3.2. Uso de bots para la compra y reventa de entradas de espectáculos 1494
III. ASPECTOS DE LEGGE FERENDA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES EN EL ENTORNO DIGITAL 1496
Capítulo 45
Basic Research an “Orphan” of Patent Law?
JOSEPH STRAUS
I. PRELUDE INSTEAD OF INTRODUCTION 1501
II. PATENTS IMPORTANT TRANSLATIONAL MEANS 1503
III. THE NECESSARY LEGAL RAMIFICATIONS 1504
IV. PATENT LAW AND SPECIAL NEEDS OF BASIC RESEARCH 1508
1. Grace Period 1510
2. Research Exemption 1515
3. Patentable Subject Matter 1520
3.1. Discovery or Invention? 1520
3.2. Ordre Public and Morality 1524
V. CONCLUDING THOUGHTS 1527
Capítulo 46
Régimen jurídico de las comunicaciones comerciales en la nueva
Ley General de Comunicación Audiovisual
ANXO TATO PLAZA
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN 1532
1. Ámbito de aplicación objetivo 1532
2. Ámbito de aplicación subjetivo 1533
2.1. Prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo 1533
2.2. Prestadores del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y sonoro a petición 1534
2.3. Prestadores del servicio de intercambio de videos a través de plataforma 1534
2.4. Usuarios de especial relevancia de servicios de intercambio de video a través de plataforma 1535
3. Ámbito de aplicación territorial 1536
II. COMUNICACIONES COMERCIALES AUDIOVISUALES PROHIBIDAS 1537
1. Comunicaciones comerciales audiovisuales que vulneren la dignidad humana 1537
2. Comunicaciones comerciales audiovisuales que fomenten la discriminación 1537
3. Comunicaciones comerciales que fomenten comportamientos nocivos para la seguridad 1539
4. Comunicaciones comerciales que fomenten conductas gravemente nocivas para la protección del medio ambiente 1539
5. Comunicaciones comerciales que utilicen la imagen de las mujeres con carácter vejatorio o discriminatorio 1540
6. Comunicaciones comerciales encubiertas 1540
7. Comunicación comercial audiovisual subliminal 1541
III. PROTECCIÓN DE LOS MENORES FRENTE A LAS COMUNICACIONES COMERCIALES AUDIOVISUALES 1542
1. Introducción 1542
2. Ámbito de aplicación 1543
3. La prohibición general de las comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan producir un perjuicio físico, mental o moral a los menores 1543
4. Prohibiciones específicas 1544
4.1. Comunicaciones comerciales que inciten directamente a los menores a la compra de un producto o servicio 1544
4.2. Comunicaciones comerciales que animen directamente a los menores a que persuadan a sus padres o terceros para que compren bienes o servicios publicitados 1544
4.3. Comunicaciones comerciales que exploten la especial relación de confianza de los menores con sus padres, profesores u otras personas 1545
4.4. Comunicaciones comerciales que muestren, sin motivo justificado, a menores en situaciones de peligro 1547
4.5. Comunicaciones comerciales que inciten conductas que favorezcan la discriminación entre hombres y mujeres 1547
4.6. Comunicaciones comerciales audiovisuales que inciten a la adopción de conductas violentas sobre los menores, así como de los menores sobre si mismos 1548
4.7. Comunicaciones comerciales audiovisuales que fomenten estereotipos 1549
4.8. Comunicaciones comerciales que promuevan el culto al cuerpo o el rechazo a la autoimagen 1550
4.9. Comunicaciones comerciales aptas para inducir a error 1551
IV. NORMAS ESPECIALES POR RAZÓN DE PRODUCTO 1552
1. Introducción 1552
2. Tabaco, productos del tabaco y cigarrillos electrónicos 1552
3. Medicamentos, productos sanitarios y productos con pretendida finalidad sanitaria 1552
4. Bebidas alcohólicas 1553
4.1. Restricciones horarias 1553
4.2. Restricciones relativas al contenido de la publicidad de bebidas alcohólicas 1554
4.2.1. Prohibición de la publicidad que se dirija específicamente a menores o presente a menores consumiendo dichas bebidas 1554
4.2.2. Prohibición de la publicidad que asocie el consumo de una bebida alcohólica a la mejora del rendimiento físico o a la conducción de vehículos 1555
4.2.3. Asociación del consumo con el éxito sexual, o con el éxito personal, social, deportivo o profesional 1556
4.2.4. Prohibición de alusión a propiedades terapéuticas, a efecto estimulante o sedante 1556
4.2.5. Prohibición de sugerir que el alcohol constituye un medio para resolver conflictos 1556
4.2.6. Publicidad que fomente el consumo inmoderado 1557
4.2.7. Leyenda de consumo responsable 1557
5. Comunicaciones comerciales relativas a esoterismo y paraciencias 1558
6. Juegos de azar 1559
V. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DERIVADA DE LA INFRACCIÓN DE LA LGCA 1560
1. Sujetos responsables 1560
2. Extensión de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción de la LGCA 1560
3. Limitación de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción de la LGCA 1561
Capítulo 47
¿Se dirige el mercado automovilístico hacia un oligopolio?
Afección de los derechos de los consumidores ante dicha perspectiva
y prácticas de las compañías
MIGUEL ÁNGEL TENAS ALÓS
I. CONTEXTUALIZACIÓN 1563
II. EL DERECHO DE COMPETENCIA 1571
1. El concepto económico de competencia 1571
2. Derecho de libre competencia 1573
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AUTOMOVILÍSTICO 1574
1. Principales problemas legales recientes asociados a las compañías automovilísticas 1578
2. Análisis de casos específicos 1580
2.1. Las falsas emisiones del Grupo Volkswagen 1581
2.2. Prohibición de venta del vehículo durante un período temporal determinado 1584
2.3. Falseamiento de ventas y/o reservas de un modelo 1586
2.4. Sistemas de conducción autónoma 1588
2.5. Disponibilidad de funciones del vehículo mediante sistema de suscripción 1591
IV. CONCLUSIONES 1593
Capítulo 48
Los acuerdos de servicios de intermediación en línea y la nueva regulación
de las restricciones verticales en el Derecho europeo de la competencia
ANA MARÍA TOBÍO RIVAS
I. INTRODUCCIÓN 1597
II. LOS ACUERDOS DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN EN LÍNEA: ALGUNOS ASPECTOS DE LA ESFERA CONTRACTUAL Y NEGOCIAL 1600
1. Definición de “servicios de intermediación en línea” 1600
2. Actividades de las plataformas electrónicas en la comercialización de bienes y servicios en los mercados digitales: posiciones jurídicas 1602
2.1. Los servicios de intermediación en línea como servicios de la sociedad de la información 1603
2.2. Los servicios de intermediación en línea como un servicio de intermediación en el negocio intermediado (negocio subyacente) 1607
2.3. Las plataformas como operadores principales y no intermediarias: especial referencia a las “plataformas híbridas” 1609
3. Los acuerdos de servicios de intermediación en línea como un nuevo modelo de negocio: insuficiencia de su regulación jurídica 1609
III. LOS ACUERDOS DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN EN LÍNEA Y LA NUEVA REGULACIÓN EUROPEA DE LAS RESTRICCIONES DE LOS ACUERDOS VERTICALES 1614
1. Los acuerdos de servicios de intermediación en línea como una modalidad de acuerdo vertical 1614
2. La aplicación del beneficio de la exención prevista por el RECAV a los acuerdos de servicios de intermediación en línea 1618
3. Exclusión de la exención por categorías a determinados acuerdos de servicios de intermediación en línea 1621
3.1. Los acuerdos de agencia y similares 1621
3.2. Plataformas con función híbrida: acuerdos de servicios de intermediación en línea con empresas competidoras 1623
3.3. Cláusulas de paridad en los acuerdos de servicios de intermediación en línea 1626
IV. CONCLUSIONES 1630
Capítulo 49
El proceso de construcción de un derecho de patentes comunitario.
Una asignatura pendiente
DR. MIGUEL VIDAL-QUADRAS TRIAS DE BES
I. LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN EL SENO DE LA UNIÓN EUROPEA 1635
II. PATENTE COMUNITARIA CONTRA PATENTE EUROPEA 1636
1. El proyecto de patente comunitaria en las primeras décadas del proyecto de las Comunidades Europeas. Fracaso del legislador comunitario 1636
2. La Organización Europea de Patentes como organismo no sujeto a ninguna entidad supranacional 1640
3. El segundo proyecto de crear una patente comunitaria a principios del presente milenio. Segundo intento fallido 1641
4. El proyecto de patente unitaria y Acuerdo para la creación de un Tribunal Unificado de Patentes. La resignación del legislador europeo a no legislar sobre patentes en la Unión Europea 1648
III. LA LIMITADA ACCIÓN LEGISLATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE PATENTES 1653
1. Ausencia de un proyecto comunitario sólido en materia de patentes 1653
2. Acción legislativa escasa y quirúrgica del legislador comunitario 1653
2.1. Las patentes en materia de biotecnología 1653
2.2. La creación del certificado complementario de protección 1655
2.3. El intento de legislar específicamente sobre invenciones implementadas en ordenador 1657
2.4. La excepción Bolar en materia de patentes farmacéuticas 1658
2.5. Medios de tutela de los derechos de propiedad industrial y normas relativas a la indemnización de daños y perjuicios 1660
2.6. Exportación de medicamentos a países necesitados 1662
2.7. La SPC manufacturing waiver respecto de los certificados complementarios de protección de medicamentos 1663
3. La inacción de la Unión Europea en materia de patentes y su contraste con la actividad legislativa en materia de marcas y diseños industriales 1665
4. Los problemas existentes en el desarrollo de un derecho de patentes comunitario 1667
4.1. El idioma como barrera 1667
4.2. La jurisdicción de los tribunales. La distorsión del sistema de bifurcación alemán y la desconfianza en el sistema judicial de otros Estados Miembros 1670
5. El derecho sustantivo de patentes que no ha sido objeto de armonización 1674
IV. CONCLUSIÓN. POSIBLES PASOS A DAR EN EL REPLANTEAMIENTO DE UNA POLÍTICA COMUNITARIA EFECTIVA 1675
TERCERA PARTE
LOS SUJETOS EN EL MERCADO (COMERCIANTE, EMPRESARIO Y EMPRESARIO SOCIAL)
Capítulo 50
Sobre la condena al reparto de los dividendos en los supuestos
de atesoramiento abusivo de beneficios.
A propósito de la STS de 11 de enero de 2023
JESÚS ALFARO
AURORA CAMPINS
I. INTRODUCCIÓN 1681
II. EL CASO Y LA SENTENCIA 1682
III. SOBRE LA APRECIACIÓN DE LA EXISTENCIA DE ABUSO DE LA MAYORÍA EN LOS ACUERDOS DE ATESORAMIENTO DE BENEFICIOS 1684
1. Sobre los requisitos del art. 204.1 II LSC 1684
2. Sobre el tratamiento del acuerdo de atesoramiento en la Sentencia y la estimación de la acción de impugnación 1687
2.1. El carácter abusivo de la estrategia del mayoritario 1687
2.2. Especial referencia a la cláusula de prohibición de reparto de dividendos incluida en el acuerdo de refinanciación 1689
2.3. Sobre la concurrencia del resto de elementos que sirven para determinar el carácter abusivo del atesoramiento en la Sentencia 1692
IV. LA CONDENA AL REPARTO IMPUESTA POR LA SENTENCIA Y LAS CRÍTICAS DOCTRINALES A LA FUNDAMENTACIÓN DEL FALLO 1693
1. El fallo condenatorio de la Sentencia y su fundamentación 1693
2. Las críticas a la Sentencia 1695
V. CONTESTACIÓN A LAS CRÍTICAS Y RAZONES QUE FUNDAMENTAN LOS FALLOS CONDENATORIOS AL REPARTO EN LOS SUPUESTOS DE ATESORAMIENTO ABUSIVO DE BENEFICIOS 1696
1. Punto de partida. La condena al reparto se justifica cuando omitirlo es objetivamente contrario a la buena fe o abusivo 1696
2. Razones que fundamentan la condena al reparto en acuerdos de atesoramientos abusivos 1698
3. La cuestión relativa al porcentaje de la condena al reparto 1701
VI. ¿ES NECESARIO QUE EL MINORITARIO FORMULE EN LA JUNTA ORDINARIA UNA PROPUESTA DE REPARTO DE LOS BENEFICIOS PARA CONDENAR A LA SOCIEDAD A SU DISTRIBUCIÓN? 1706
Capítulo 51
El pacto parasocial omnilateral como pacto social
FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA
I. PRELIMINAR 1714
II. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL PACTO PARASOCIAL OMNILATERAL 1717
1. El pacto parasocial omnilateral no es un pacto social porque está (formalmente) fuera de los estatutos sociales 1717
2. Por tanto, la sociedad no es parte contractual en tales pactos, aunque sean omnilaterales 1718
3. Ergo, si la sociedad no es parte del mismo, tal clase de pacto no le puede ser oponible, según establece el art. 29 LSC 1719
4. El pacto parasocial omnilateral es vinculante entre sus firmantes o partes, quienes disponen de las acciones dirigidas a obtener su cumplimiento o, en su caso, a obtener las prestaciones y/o indemnizaciones derivadas de su incumplimiento 1720
5. Excepciones de buena fe, abuso de derecho y doctrina de los actos propios 1721
6. Cierta apertura a la relevancia del interés social definido por un pacto parasocial omnilateral 1723
III. OBSERVACIONES A ESTA DOCTRINA 1725
1. Carácter indiscriminado de la doctrina expuesta y distinción entre pactos parasociales típicos y atípicos 1725
2. Conclusión 1729
IV. EL PACTO PARASOCIAL OMNILATERAL COMO PACTO SOCIAL 1729
1. El pacto parasocial omnilateral de contenido típico (según los criterios expuestos) puede ser calificado como norma estatutaria desde el prisma sustantivo 1729
2. Límites a la validez de los pactos parasociales omnilaterales como pactos estatutarios en las sociedades corporativas 1737
3. Función primordial del pacto parasocial omnilateral 1739
4. Pacto parasocial omnilateral, personalidad jurídica de la sociedad de capital y significado del art. 29 LSC 1740
V. CONCLUSIONES GENERALES 1744
Capítulo 52
Algunas consideraciones acerca del “código de buenas prácticas de inversores institucionales, gestores de activos y asesores de voto”
CARMEN ALONSO LEDESMA
I. CONSIDERACIONES GENERALES 1747
II. ACTIVISMO, INVOLUCRACION Y CODIGOS DE STEWARSHIP 1750
1. El auge de la inversión institucional y la activación de los inversores 1750
2. La involucración de los inversores institucionales como mecanismo de gobierno corporativo 1754
2.1. El fomento de la involucración mediante medidas de soft law: el papel de los códigos de stewardship 1754
2.2. El fomento de la involucración de los inversores institucionales mediante hard law: la Directiva de implicación de los accionistas a largo plazo 1759
2.3. De la involucración al fomento de la inversión en ESG 1762
III. EL CODIGO ESPAÑOL DE BUENAS PRACTICAS DE INVERSORES 1767
1. Preliminar 1767
2. El objetivo del Código 1768
3. Características del Código 1770
3.1. Voluntariedad y regla “aplicar y explicar” 1770
3.2. Proporcionalidad 1773
3.3. Ámbito de aplicación 1774
4. Los principios 1776
IV. CONCLUSIONES 1781
Capítulo 53
Equilibrio de género en los consejos de administración
y entre el personal de alta dirección de las sociedades de capital españolas:
la adaptación de la Directiva 2022/2381
JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA
I. INTRODUCCIÓN 1783
II. FINALIDAD, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y PLAZO DE CONSECUCIÓN DE LA DIRECTIVA DE EQUILIBRIO DE GENERO ENTRE LOS CONSEJEROS DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS 1787
1. Finalidad de la Directiva 1787
2. Ámbito subjetivo 1788
3. Plazo de consecución 1789
III. OBJETIVOS EN MATERIA DE EQUILIBRIO DE GÉNERO EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN 1790
IV. MEDIOS PARA ALCANZAR LOS OBJETIVOS EN MATERIA DE EQUILIBRIO DE GÉNERO EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN Y EN LOS PUESTOS DE ALTA DIRECCIÓN 1792
V. INFORMACIÓN SOBRE EQUILIBRIO DE GÉNERO EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y EN LOS PUESTOS DE ALTA DIRECCIÓN 1794
1. Información previa al nombramiento y la reelección de consejeros y altos directivos 1794
2. Información a los candidatos a consejeros 1795
3. Informe anual sobre igualdad de género en el Consejo de Administración 1795
VI. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE EQUILIBRIO DE GÉNERO EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y EN LOS PUESTOS DE ALTA DIRECCIÓN 1799
VII. CONCLUSIONES 1801
Capítulo 54
La opa de SIX sobre Bolsas y Mercados Españoles (BME)
LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO
I. LOS PRIMEROS PASOS TENDENTES A LA FORMULACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA VOLUNTARIA DE ADQUISICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES, SOCIEDAD HOLDING DE MERCADOS Y SISTEMAS FINANCIEROS S.A. POR SIX GROUP 1804
1. Introducción 1804
2. Desarrollo 1805
II. EL ACUERDO DEL CONSEJO DE MINISTROS POR EL QUE SE AUTORIZA BAJO CONDICIÓN LA ADQUISICIÓN 1806
1. Introducción 1806
2. El Acuerdo de autorización en particular 1807
2.1. Amparo legal 1807
2.2. La autorización en sí 1807
2.3. Las condiciones específicas 1807
2.4. Condiciones genéricas 1812
2.5. La delegación o externalización de funciones críticas 1812
3. La intervención en el proceso autorizante de otras entidades públicas 1813
3.1. Introducción 1813
3.2. Las distintas intervenciones en particular 1813
4. La motivación 1814
4.1. Introducción 1814
4.2. Reputación del adquirente 1814
4.3. Reputación y experiencia de las personas que efectivamente dirijan la empresa objeto de la operación 1815
4.4. Solvencia financiera del adquirente propuesto 1815
4.5. Cumplimiento de los requerimientos prudenciales de las empresas objeto de adquisición 1815
4.6. Inexistencia de sospecha de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo 1816
4.7. Otros criterios de evaluación relevantes: supervisión coordinada con FINMA 1816
4.8. Conclusión 1816
5. Las funciones encomendadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores 1817
5.1. Introducción 1817
5.2. Las funciones encomendadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en particular 1817
III. EL FOLLETO EXPLICATIVO DE LA OFERTA PÚBLICA VOLUNTARIA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES FORMULADA POR SIX GROUP AG SOBRE LA TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES, SOCIEDAD HOLDING DE MERCADOS Y SISTEMAS FINANCIEROS, S.A. 1819
1. Introducción 1819
2. Contenido 1819
Capítulo 55
Hacia la integración de criterios ESG en las pymes
M.ª DE LA CONCEPCIÓN CHAMORRO DOMÍNGUEZ
I. INTRODUCCIÓN 1829
II. EL CAMINO HACIA LA ADOPCIÓN DE EXIGENCIAS LEGALES DE SOSTENIBILIDAD EMPRESARIAL CON ESPECIAL REPERCUSIÓN EN LAS PYMES 1835
1. Definición previa: economía sostenible 1835
2. Primeros impulsos a la promoción de la sostenibilidad en las sociedades cotizadas: Recomendaciones de buen gobierno corporativo 1835
3. Pasos legislativos hacia la sostenibilidad con especial relevancia para las pymes 1837
3.1. El estado de información no financiera -informe de sostenibilidad 1837
3.2. El plan de igualdad y el registro retributivo 1843
3.3. La inserción de la Sociedad de Beneficio e Interés Común-SBIC 1846
4. Modificaciones legislativas proyectadas con repercusión en las pymes 1850
4.1. La PDD y sus efectos indirectos sobre las pymes 1850
4.1.1. Contexto general de la PDD 1850
4.1.2. Ámbito de aplicación personal de la PDD y exclusión de las pymes 1852
4.1.3. Afectación indirecta de las pymes por las previsiones contenidas en la PDD 1855
4.1.4. Valoración de la opción legislativa de la PDD 1862
4.2. Anteproyecto de Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia Debida en las actividades empresariales transnacionales 1864
4.3. Anteproyecto de Ley por el que se regula el marco de información corporativa sobre cuestiones medioambientales, sociales y de gobernanza (Remisión) 1865
III. CONCLUSIÓN FINAL 1866
Capítulo 56
Conflictos de interés y modificaciones estructurales
en las sociedades de capital
PAULA DEL VAL TALENS
I. INTRODUCCIÓN 1869
II. IDENTIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS RELEVANTES 1870
1. Conflictos en la selección de las sociedades intervinientes 1872
2. Conflictos en la valoración de la empresa social 1873
3. Conflictos de índole organizativa 1874
4. Conflictos vinculados a la posición 1874
III. LA DUALIDAD DE BLOQUES NORMATIVOS Y SU INTERACCIÓN 1877
1. Análisis comparado 1877
1.1. La «exclusividad» en el debate estadounidense 1877
1.2. La «especialidad» en el debate alemán 1879
2. Análisis funcional 1880
IV. MECANISMOS PREVENTIVOS Y REPRESIVOS DE LOS CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL RÉGIMEN DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES: IDENTIFICACIÓN Y ANÁLISIS CONTRASTADO 1882
1. Normas de transparencia del conflicto 1883
1.1. Sobre la identidad de los intervinientes 1883
1.2. Sobre la posición de los administradores 1885
2. Normas competenciales 1888
2.1. Dinámica de aplicación del artículo 190 LSC 1889
2.2. Alcance de la discrecionalidad de los administradores 1891
3. Normas de revisión sustantiva 1894
3.1. Revisión del tipo de canje y de la cuota se separación 1894
3.2. Impugnación del acuerdo y de la modificación estructural 1896
V. CONCLUSIONES 1897
Capítulo 57
Régimen de responsabilidad de los administradores
en los grupos de sociedades
JOSÉ LUÍS DIAZ ECHEGARAY
I. INTRODUCCIÓN 1899
II. ANTECEDENTES PRELEGISLATIVOS 1902
III. CONCEPTO DE GRUPO 1904
IV. EL INTERÉS DE GRUPO 1908
V. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES 1911
1. Responsabilidad de los administradores de la sociedad dominante 1912
2. Consecuencias que la existencia del grupo produce en la responsabilidad de los administradores de las dominadas 1919
VI. LA DOCTRINA DE LAS VENTAJAS COMPENSATORIAS 1925
VII. CONSIDERACIONES FINALES 1931
Capítulo 58
Las operaciones intragrupo desde la perspectiva del derecho de grupos
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
I. LA “LARGA MARCHA” DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES EN EL DERECHO ESPAÑOL (A MODO DE INTRODUCCIÓN) 1933
II. LA “DIALÉCTICA DE LOS INTERESES” EN EL SENO DEL GRUPO 1937
1. El punto de partida: El interés del grupo y el interés singular de las sociedades que lo forman 1937
2. Otros reales y posibles intereses en el grupo 1939
III. LOS CARACTERES GENERALES DEL ART. 231 BIS LSC EN EL MARCO DE LA LEY 5/2021 1941
1. Presentación 1941
2. Las razones del legislador español, según la exposición de motivos de la Ley 5/2021 1942
3. El art. 231 bis LSC desde la perspectiva del Derecho de grupos 1944
4. Los grupos afectados por la disciplina establecida en el art. 231 bis LSC 1946
IV. EL CONFLICTO DE INTERÉS EN LAS OPERACIONES INTRAGRUPO, COMO CENTRO NEURÁLGICO DEL ART. 231 BIS LSC 1947
1. Las operaciones afectadas 1947
2. La sujeción de las operaciones a conflicto de interés 1948
2.1. Presentación 1948
2.2. El interés de la sociedad dominante, el interés de la filial, el interés del grupo y el interés de la empresa 1950
2.3. La presencia del interés general en los grupos encabezados por una fundación 1951
2.4. ¿Qué significa el término “sociedad” en el art 231 bis LSC? 1953
2.5. La diversidad de intereses en el grupo no indica siempre conflicto entre ellos. La conveniencia de las ventajas compensatorias 1955
V. LA APROBACIÓN DE LAS OPERACIONES INTRAGRUPO: EL OTORGAMIENTO DE LA DISPENSA 1958
1. Premisa 1958
2. Los órganos competentes 1958
2.1. La Junta general 1958
2.2. El órgano de administración 1959
2.3. Órganos administrativos delegados 1960
2.4. Miembros de la alta dirección 1962
VI. CONSIDERACIONES FINALES 1963
Capítulo 59
Algunas reflexiones en torno a la RSC, la sostenibilidad, la Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento y del Consejo, de 14 de diciembre de 2022, sobre presentación de información en materia de sostenibilidad por parte de las empresas, y su adaptación al derecho español
MARÍA CRISTINA ESCRIBANO GÁMIR
I. INTRODUCCIÓN 1967
II. DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA A LA SOSTENIBILIDAD 1969
III. EL BALANCE SOCIAL, LA INFORMACIÓN NO FINANCIERA O LA INFORMACIÓN SOBRE SOSTENIBILIDAD 1976
IV. LA DIRECTIVA UE 2022/2464 1979
1. El marco: «el Pacto Verde Europeo» y el VIII Programa de Acción en materia de Medio Ambiente (Decisión n.º 2022/591, de 6 de abril del Parlamento y del Consejo) 1982
2. Ámbito de aplicación 1985
3. Contenido de la información sobre sostenibilidad, criterios y verificación 1989
V. LA ADAPTACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL 1993
Capítulo 60
Caducidad del cargo administrador en las sociedades de capital
y doctrina de los administradores de hecho
IGNACIO FARRANDO MIGUEL
I. PRESENTACIÓN 1999
II. REMEDIOS GENERALES PARA LOGRAR LA RECOMPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 2002
1. Remedios transitorios 2002
2. Remedios encaminados a convocar junta de socios o adoptar el acuerdo de nombramiento o reelección 2005
3. El remedio normativo del artículo 222 LSC 2009
4. La doctrina de los administradores de hecho 2019
Capítulo 61
La obligación de presentación de la información no financiera
se concreta en la obligación de presentación de la información sobre sostenibilidad por parte de las empresas
MARTA GARCÍA MANDALONIZ
I. NO HAY UN COMPROMISO ESPECÍFICO Y MEDIBLE CON LA SOSTENIBILIDAD POR PARTE DE LAS EMPRESAS 2026
II. HAY INICIATIVAS INTERNACIONALES NO VINCULANTES SOBRE LA SOSTENIBILIDAD 2030
III. HAY INICIATIVAS LEGISLATIVAS EUROPEAS SOBRE LA SOSTENIBILIDAD 2031
IV. HABÍA UNA REGULACIÓN EUROPEA SOBRE LA INFORMACIÓN NO FINANCIERA 2033
V. HAY VARIEDAD DE MARCOS DE REFERENCIA Y ESTÁNDARES EUROPEOS E INTERNACIONALES PARA LA PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN NO FINANCIERA 2036
VI. HABÍA NECESIDAD DE CONCRECIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN NO FINANCIERA 2039
VII. HAY UNA NUEVA REGULACIÓN EUROPEA SOBRE LA OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN NO FINANCIERA QUE AHORA SE DENOMINA DE SOSTENIBILIDAD 2044
VIII. HAY CONCRECIÓN, VERIFICACIÓN Y DIGITALIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN SOBRE SOSTENIBILIDAD A PRESENTAR POR PARTE DE LAS EMPRESAS 2051
IX. NO HAY OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN SOBRE SOSTENIBILIDAD POR PARTE DE LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS SOCIEDADES NO COTIZADAS, PERO SÍ DE LAS COTIZADAS 2059
X. NO HAY CONCRECIÓN DE LA SANCIÓN POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN SOBRE SOSTENIBILIDAD. ¿HAY RESPONSABILIDAD? 2068
XI. ¿HABRÁ UN COMPROMISO ESPECÍFICO Y MEDIBLE CON LA SOSTENIBILIDAD POR PARTE DE LAS EMPRESAS CON LA NUEVA REGULACIÓN EUROPEA? 2072
Capítulo 62
Nota sobre el orden público societario: la sentencia del Tribunal Supremo, pleno, 942/2022, de 20 de diciembre
JOSÉ RAMÓN GARCÍA VICENTE
Capítulo 63
El derecho de separación en los casos de modificación de facto
del objeto social
MARÍA JESÚS GUERRERO LEBRÓN
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2097
1. Supuesto de partida 2097
2. Contexto en el que se agudiza el problema planteado: el abuso de la mayoría en las sociedades cerradas 2100
II. RÉGIMEN DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SUSTITUCIÓN O MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL OBJETO SOCIAL 2101
1. Evolución y estado actual de la cuestión 2101
2. Otros elementos para considerar por el intérprete 2102
III. TUTELA DE LOS SOCIOS DISCONFORMES ANTE LA MODIFICACIÓN DE FACTO DEL OBJETO SOCIAL 2104
1. Laguna legal e insuficiencia de otros mecanismos distintos del derecho de separación 2104
2. Propuestas para un reconocimiento del derecho de separación en casos de modificación de facto del objeto social 2105
2.1. Primera opción: impugnación de un acuerdo “provocado” 2105
2.1.1. Su origen en dos casos recientes: las sentencias de Barcelona y Pontevedra 2105
2.1.2. Valoración de esta estrategia 2108
2.2. Segunda opción: impugnación de otros acuerdos que suponen una modificación implícita del objeto social 2108
2.3. Complemento a las dos opciones: el papel del Registrador mercantil en la valoración de las acciones o participaciones del socio que se separa (art. 353 LSC) 2109
2.3.1. La intervención del Registrador mercantil en caso de discrepancias sobre la existencia del derecho de separación 2109
2.3.2. Valoración de la intervención del Registrador en el supuesto de modificación de facto del objeto social 2111
IV. RECAPITULACIÓN Y REFLEXIONES FINALES: HACIA UN DERECHO DE SEPARACIÓN POR JUSTA CAUSA EN LAS SOCIEDADES CERRADAS 2113
Capítulo 64
La retribución variable de los administradores sociales: bonus y malus,
acciones ocultas o virtuales (phantom shares) y correas doradas
(golden leashes)
LUIS HERNANDO CEBRIÁ
I. INTRODUCCIÓN 2118
II. LAS RETRIBUCIONES VARIABLES EN EL MARCO LEGAL DE LAS RETRIBUCIONES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES 2120
1. La retribución variable en el marco de la regulación general de las sociedades de capital 2120
1.1. «Los indicadores o parámetros generales de referencia» 2120
1.2. Los límites de la retribución variable: artículo 217.4 de la Ley de sociedades de capital 2123
2. La retribución variable en el marco de la regulación de las sociedades cotizadas 2125
2.1. La relevancia de la directiva (UE) 2017/828, por la que se modifica la anterior directiva sobre el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas 2125
2.2. Las recomendaciones del código de buen gobierno de las sociedades cotizadas sobre la retribución de variables de los consejeros: los límites de los consejeros ejecutivos 2127
3. Las retribuciones variables en las entidades de crédito 2129
III. LA FENOMENOLOGÍA DE LA RETRIBUCIÓN VARIABLE DE LOS ADMINISTRADORES 2133
1. La retribución variable (bonus) y las «cláusulas de reducción» (malus) 2133
2. Las acciones ocultas o virtuales (Phantom Shares) como alternativa a los derechos de opción de los administradores sobre acciones 2137
3. Las correas doradas (Golden Leashes) vinculadas al rendimiento de la sociedad 2143
4. Las retribuciones variables según criterios de sostenibilidad 2146
IV. CONSIDERACIONES FINALES 2150
Capítulo 65
Las juntas generales virtuales: requisitos de la convocatoria
y la celebración
DR. MARCIAL HERRERO JIMÉNEZ
I. INTRODUCCIÓN 2155
II. ASISTENCIA TELEMÁTICA A LA JUNTA GENERAL 2158
III. LAS JUNTAS GENERALES VIRTUALES 2159
1. Convocatoria de las Juntas Generales Virtuales 2160
2. Celebración de las Juntas Generales Virtuales 2164
3. El derecho de información en las Juntas Generales Virtuales 2166
IV. DEFECTOS DE FORMA EN LA CONVOCATORIA Y EN LA CELEBRACIÓN DE LAS JUNTAS GENERALES VIRTUALES COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES 2169
1. Requisitos de la convocatoria de la Junta virtual 2169
2. Requisitos de la celebración de la Junta virtual 2172
Capítulo 66
La configuración de los deberes de los administradores en el proceso
de adquisición de una empresa no cotizada
SANTIAGO HIERRO ANIBARRO
ALEJANDRO MARTÍN ZAMARRIEGO
I. INTRODUCCIÓN 2180
II. LOS DEBERES IN CONTRAHENDO DURANTE LA FASE DE TRATOS PRELIMINARES 2180
1. De deberes de parte a deberes del administrador 2180
2. El deber de información 2183
3. El deber de confidencialidad 2188
4. El deber de conservación 2188
5. El deber de no abandonar injustificadamente las negociaciones 2189
III. LOS DEBERES CONVENCIONALES EN LA FASE PREPARATORIA DEL CONTRATO 2190
1. Aumenta el carácter contractual, se perfilan los deberes del administrador 2190
2. La configuración de los deberes de información y confidencialidad 2192
3. La determinación del deber de no abandonar las negociaciones: las break-up fees 2195
4. Otros deberes que considerar durante la fase preparatoria 2205
IV. LOS DEBERES CONTRACTUALES EN EL PERÍODO INTERINO TRAS LA FIRMA DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN 2206
1. Los deberes del administrador que nacen del contrato 2206
2. La materialización del deber de conservación: el ordinary course of business 2207
3. La incidencia de la cláusula de best efforts en la conducta debida por el administrador 2210
4. Otros deberes que considerar tras la firma del contrato 2213
Capítulo 67
Algunas utilidades prácticas para los accionistas leales de las acciones
con voto adicional doble por lealtad
M.ª. ISABEL HUERTA VIESCA
DANIEL RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA
I. IRRUPCIÓN DE LAS ACCIONES DE LEALTAD EN EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS 2221
II. LAS UTILIDADES PRÁCTICAS EXPLICITADAS POR EL LEGISLADOR 2225
III. LAS ACCIONES DE LEALTAD Y LA SALIDA AL MERCADO 2229
IV. LAS ACCIONES DE LEALTAD, LAS OPAS Y LAS PARTICIPACIONES SIGNIFICATIVAS 2243
V. ACCIONES DE LEALTAD Y AYUDAS PÚBLICAS, ACCIONES DE LEALTAD Y SPACS 2249
VI. EL DECEPCIONANTE PRECEDENTE FRANCÉS 2253
Capítulo 68
La Ley 8/2021 y la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 (II): sobre la capacidad para el ejercicio del comercio
RAFAEL ILLESCAS
I. PRELIMINAR Y REFERENCIAS 2259
II. LAS NORMAS MERCANTILES DE LA CONVENCIÓN 2261
III. LOS NUEVOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y DEL CÓDIGO CIVIL —EN LO CONCERNIENTE A LA CAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO— 2263
IV. CAPACIDAD PARA EL EJERCICIO HABITUAL DEL COMERCIO 2264
1. La continuación por los menores de 18 años del comercio ejercido por sus padres o sus causantes 2265
2. Ejercicio del comercio por el menor emancipado 2267
3. El ejercicio de comercio por mayor de edad discapacitado de imposible determinación de voluntad 2268
Capítulo 69
Modificación de hecho del objeto social y coherencia
de los socios con sus propios actos
MIGUEL IRIBARREN
I. LA MODIFICACIÓN DE HECHO DEL OBJETO SOCIAL 2273
II. TUTELA DEL SOCIO DISCONFORME 2276
1. La modificación de hecho del objeto social como incumplimiento de los estatutos: Remedios 2276
1.1. Ante las actuaciones de los administradores: su responsabilidad civil, en particular 2276
1.2. Acuerdos de la junta general: Impugnación 2279
2. Modificación de hecho respaldada por la mayoría 2283
2.1. Insuficiencia de las herramientas dispuestas ante el incumplimiento estatutario 2283
2.2. Promoción de la reforma de la cláusula estatutaria del objeto social 2284
2.2.1. Solicitud de convocatoria o de complemento a la convocatoria de la junta 2284
2.2.2. ¿Impugnación del acuerdo negativo? 2286
2.2.3. El deber de coherencia del socio con sus propios actos como exigencia de la buena fe 2290
2.2.4. Exclusión o cambio de signo de los votos y estimación de la impugnación 2293
2.2.5. Derecho de separación 2295
2.3. Derecho de separación ante la modificación de hecho del objeto social (sin previa reforma del objeto estatutario) 2296
2.3.1. Interpretación de la norma del artículo 346.1 a) LSC 2296
2.3.2. Abuso de derecho y fraude de ley 2299
2.3.3. La modificación de hecho del objeto social como justo motivo de separación 2301
2.3.4. La prohibición de oponerse al ejercicio del derecho de separación en virtud de la doctrina de los actos propios 2302
III. CONCLUSIONES 2303
Capítulo 70
La legitimación para la impugnación de los actos y acuerdos
del patronato de las fundaciones
RAFAEL LA CASA
I. EL RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DEL PATRONATO EN LA LEGISLACIÓN ESTATAL SOBRE FUNDACIONES: CARACTERIZACIÓN GENERAL SUMARIA 2309
II. LA NATURALEZA DEL RÉGIMEN SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DEL PATRONATO CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN ESTATAL BAJO UNA PERSPECTIVA COMPETENCIAL 2313
1. El carácter plural del régimen jurídico de las fundaciones en Derecho español: fundaciones de competencia estatal y fundaciones de competencia autonómica 2313
2. La aplicación general del régimen sobre impugnación de los actos y acuerdos del patronato contenido en la legislación estatal 2316
III. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DEL PATRONATO 2319
1. Consideraciones generales 2319
2. La legitimación activa del Protectorado 2321
3. La controvertida legitimación activa de los patronos 2323
4. La posible legitimación activa de los terceros poseedores de un interés legítimo 2328
IV. LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS Y ACUERDOS DEL PATRONATO 2334
Capítulo 71
La clasificación de los consejeros en las sociedades cotizadas:
aspectos formales y de procedimiento
JOSÉ MARÍA MUÑOZ PAREDES
I PLANTEAMIENTO 2337
II. OBLIGACIÓN DE CALIFICAR A LOS CONSEJEROS. CONTENIDO DEL ACUERDO DE NOMBRAMIENTO Y CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO 2338
III. ÓRGANO COMPETENTE PARA CALIFICAR A LOS CONSEJEROS 2342
1. Competencia formal y competencia material 2342
2. Papel de la comisión de nombramientos 2346
IV. MOMENTO EN QUE DEBERÍA HACERSE LA CALIFICACIÓN 2348
V. ALCANCE DE LA EVALUACIÓN: DERECHO A LA INFORMACIÓN NECESARIA Y DEBER DE INFORMAR 2351
VI. REVISIÓN DE LA CALIFICACIÓN OTORGADA POR EL CONSEJO 2355
VII. DIFUSIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LOS CONSEJEROS E INSCRIPCIÓN REGISTRAL 2360
Capítulo 72
¿Existe un deber de legalidad de los administradores?
CÁNDIDO PAZ-ARES
I. LA AMBIGÜEDAD DEL DEBER DE LEGALIDAD: HIPÓTESIS DE TRABAJO Y SISTEMA DE LA EXPOSICIÓN 2363
II. MARCO CONCEPTUAL DEL ANÁLISIS: DEFINICIÓN DE DEBERES Y DELIMITACIÓN LOS ESCENARIOS 2366
1. Breve referencia al deber general de legalidad y sus lagunas de enforcement 2367
2. Deber especial de legalidad y causa lucrativa: escenario del incumplimiento ineficiente 2370
3. (Sigue): escenario del incumplimiento eficiente 2373
III. LA VIABILIDAD DEL REGRESO COMO CUESTIÓN PREVIA 2381
1. El supuesto obstáculo derivado del principio de personalidad e intransferibilidad de las penas y multas 2381
2. La falsa contradicción con la función preventiva de las sanciones 2386
3. El problema de la proporcionalidad del regreso 2388
IV. CRÍTICA DEL DEBER ESPECIAL DE LEGALIDAD: AUSENCIA DE FUNDAMENTO SOCIETARIO 2390
1. Imposibilidad de encuadrar el interés público en el cumplimiento de la ley y el derecho en la cláusula del interés social 2391
2. Carácter forzado o ficticio de la incardinación del deber especial de legalidad en el esquema de los deberes fiduciarios 2400
3. Escasa viabilidad del deber especial de legalidad como tercer género 2410
V. INEXISTENCIA DEL DEBER ESPECIAL DE LEGALIDAD E INFLUENCIA EN EL DERECHO DE SOCIEDADES DEL DEBER GENERAL DE LEGALIDAD 2414
1. Inoponibilidad de la excepción de compensación del lucro: el caso de las infracciones de orden público 2415
2. Inexigibilidad del incumplimiento eficiente: el caso de las infracciones puramente regulatorias 2434
3. Inaplicabilidad de la regla de la discreción empresarial: el caso de la indeterminación del derecho 2440
VI. RECAPITULACIÓN (Y UNA ALUSIÓN AL DEBER DE CONTROL DE LEGALIDAD) 2448
Capítulo 73
La minoría en el Consejo de Administración. Revisando la representación proporcional como sistema de acceso al Consejo
JUAN IGNACIO PEINADO GRACIA
I. INTRODUCCIÓN: RAZÓN DE SER Y MARCO LEGAL Y ESTATUTARIO 2462
1. Elección de consejeros y vigilancia en la sociedad de capital 2462
2. Desarrollo legal y contractual de la entrada del minoritario en el Consejo 2468
II. LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL Y EL GOBIERNO CORPORATIVO 2471
1. Representación proporcional entre la norma y la recomendación 2471
2. La representación en el sistema de las normas sobre administradores 2473
III. UN DERECHO EN SOCIEDADES CON CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 2478
IV. LEGITIMACIÓN 2480
1. Agrupación de acciones 2480
2. Acciones sin voto 2481
3. Agrupación, derechos reales y cotitularidad de acciones 2482
V. EL COCIENTE VARIABLE DE LA AGRUPACIÓN 2484
1. La autocartera y su incidencia en el cociente variable 2485
2. El número máximo de votos a emitir por un mismo socio 2486
3. Jugando con el cociente. La reducción del número de consejeros 2487
VI. LA VACANTE EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 2488
1. La existencia de una vacante 2488
2. La cooptación y su ratificación 2489
3. La reducción del número de miembros del Consejo 2490
VII. AGRUPACIÓN Y COMUNICACIÓN DE LA AGRUPACIÓN 2491
1. Constitución y comunicación de la agrupación 2491
2. La agrupación de un solo accionista y la comunicación a la sociedad 2492
3. El representante de la agrupación 2493
VIII. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL 2494
1. ¿Cuándo se ejerce? Los poderes 2494
2. Agrupaciones concurrentes y agrupaciones “matrioshka” 2495
3. La agrupación por el accionista de control de sus acciones para ampararse en el derecho de representación proporcional 2496
4. El candidato al puesto de consejero 2497
5. La constancia de la agrupación como garantía de terceros 2498
IX. RÉGIMEN DEL CONSEJERO 2501
X. CONSECUENCIAS PARA LOS SOCIOS Y SUS ACCIONES 2506
Capítulo 74
Reflexiones sobre el impacto de la Directiva de movilidad transfronteriza
ADORACIÓN PÉREZ TROYA
I. SOBRE EL IMPACTO DE LAS OPERACIONES DE MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA 2513
1. El nuevo escenario abierto por la Directiva de movilidad 2513
2 Los riesgos de las operaciones transfronterizas para socios y otros stakeholders y su tutela 2518
2.1. Los riesgos 2518
2.2. Los esquemas de tutela 2520
II. SOBRE EL IMPACTO DE LA DIRECTIVA EN LAS GARANTÍAS DE LOS SOCIOS 2524
1. Los informes destinados a los socios 2524
1.1. El informe interno 2524
1.2. El informe externo 2526
2. Aprobación por las Juntas generales. Régimen de los acuerdos y causas de inimpugnabilidad 2527
4. La revisión de la relación de canje 2529
5. El derecho de salida 2531
6. El control previo de las operaciones transfronterizas y otros medios de tutela ex post 2535
III. REFLEXIONES FINALES 2537
Capítulo 75
La ESG en España: una perspectiva jurídica global
DR. IGNACIO RAMOS VILLAR
I. INTRODUCCIÓN 2543
II. EL MARCO ESG 2544
1. Las obligaciones en materia de ESG 2544
2. Las recomendaciones en materia de ESG 2551
III. SUJETOS 2552
1. Sujetos obligados directamente 2552
2. Otros sujetos 2552
IV. LA ESTRATEGIA CORPORATIVA ESG 2553
1. Diseño y aplicación 2553
2. Órganos involucrados 2555
V. LA INFORMACIÓN COMO VECTOR CENTRAL 2556
1. Contenido 2556
2. Responsabilidad 2558
VI. SUPERVISIÓN 2559
1. Supervisión institucionalizada 2560
1.1. Interna 2560
1.2. Externa 2561
2. Supervisión no institucionalizada 2563
VII. EL PARTICULAR ROL DE LOS MERCADOS FINANCIEROS COMO VECTOR ESG 2564
VIII. CONCLUSIÓN 2568
Capítulo 76
La ¿inevitable? incertidumbre de los acuerdos societarios
contrarios al orden público
PEDRO REBOLLO DÍAZ
I. UNA EXCEPCIONAL OPORTUNIDAD PARA REVISAR EL ESTADO DE LA CUESTIÓN: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 942/2022, DE 20 DE DICIEMBRE 2571
II. EL APARATO DOCTRINAL DE LA «STS 2022» EN RELACIÓN CON LOS ASCOP 2576
III. LA VISIÓN DOCTRINAL DE LOS ASCOP: ¿LLEGAMOS MÁS LEJOS POR ESTA VÍA? 2582
IV. EL DESENLACE DE LA «STS 2022»: UN ENREVESADO CAMINO PARA CONCLUIR QUE EL ACUERDO SOCIAL NO CONTRAVINO EL ORDEN PÚBLICO 2589
V. A MODO DE EPÍLOGO. MODESTA SUGERENCIA DE LEGE FERENDA 2597
Capítulo 77
La Directiva de OPAs 20 años después: balance y futuro
ANDRÉS RECALDE CASTELLS
I. INTRODUCCIÓN 2599
II. LOS ORÍGENES DE LA DIRECTIVA 2601
III. CARACTERES Y CONTENIDO DE LA DIRECTIVA 2602
1. Los planteamientos de partida 2602
2. Los objetivos de la Directiva 2604
3. La flexibilidad de una directiva marco y de mínimos 2605
4. El contenido de la directiva 2606
2.1. La supervisión 2607
2.2. La opa obligatoria 2607
2.3. Las medidas de defensa anti-opa 2609
IV. PERSPECTIVAS DEL DERECHO EUROPEO DE OPAS 2611
1. Profundización en la armonización 2611
2. Normas procedimentales sobre adquisición de acciones en la opa 2612
3. Remedios contra el incumplimiento: medidas públicas y enforcement privado 2613
4. La opa obligatoria y sus excepciones 2615
5. La injerencia de los administradores en la opa 2618
5.1. Planteamiento original en la directiva 2618
5.2. Reformas que refuerzan los poderes de los administradores para oponerse a una opa 2620
5.3. Medidas estatutarias de defensa anti-opa: superación del principio una acción un voto y admisión de las acciones de voto múltiple 2622
5.4. El proteccionismo en la legislación de control de inversiones extranjeras 2628
V. RECAPITULACIÓN 2630
Capítulo 78
Interés social, interés de la empresa, RSC y/o sostenibilidad, largo plazo
y responsabilidad de los administradores
MIGUEL RUIZ MUÑOZ
I. INTRODUCCIÓN: DEL INTERÉS SOCIAL AL “INTERÉS DE LA EMPRESA” Y LAS DIFERENTES VISIONES O PROPÓSITOS DE LA EMPRESA 2633
1. La visión contractual 2639
2. La visión institucional 2641
II. LA APROXIMACIÓN A LA VISIÓN INSTITUCIONAL DEL DERECHO ALEMÁN: LA COGESTIÓN 2645
III. LA REAPARICIÓN DE LA VISIÓN INSTITUCIONAL EN FORMA DE RSC (Y SOSTENIBILIDAD) 2649
IV. LA AMBIVALENCIA FORMAL DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE. NO OBSTANTE, PREFERENCIA POR EL VALOR PARA EL ACCIONISTA (SHAREHOLDERS VALUE) 2651
V. LA PROXIMIDAD BRITÁNICA AL MODELO INSTITUCIONAL. DE MOMENTO, UN MERO “FLIRTEO” 2660
VI. LA INVIABILIDAD DEL MODELO INSTITUCIONAL SIN UN CAMBIO EN LA ESTRUCTURA JURÍDICO-SOCIETARIA TRADICIONAL 2664
Capítulo 79
La libre separación de los administradores:
¿una regla en busca de excepciones?
JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE
I. LA DELIMITACIÓN NORMATIVA DEL CESE DE LOS ADMINISTRADORES 2668
1. Las reglas contenidas en el artículo 223 LSC y su aplicación a los distintos tipos sociales 2668
2. El fundamento de la separación discrecional del administrador 2669
II. UN PRINCIPIO DE ORDEN PÚBLICO 2671
1. La libertad de cesar como principio 2671
2. Cláusulas estatutarias referidas al acuerdo de separación 2672
2.1. El escaso margen de la autonomía estatutaria 2672
2.2. La especialidad estatutaria de las sociedades limitadas 2673
2.3. La indemnización por cese 2674
3. Cláusulas contractuales aplicables a partir de la separación 2676
4. La impugnación del acuerdo de separación 2677
III. LA SEPARACIÓN DE ADMINISTRADORES NOMBRADOS BAJO EL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL 2680
1. El fundamento del sistema proporcional 2680
2. La separación ad nutum y la vigencia del sistema proporcional 2680
3. La aportación jurisprudencial 2682
4. La separación y el deber de lealtad del administrador 2683
5. Conclusión parcial 2684
IV. LA SEPARACIÓN DE LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES 2684
1. Delimitación del supuesto 2685
1.1. La ratificación denegada del consejero independiente 2686
1.2. La dimisión del consejero independiente 2687
2. La independencia como característica y como criterio normativo 2687
2.1. La delimitación del consejero independiente en la LSC 2687
2.2. EL CBG y la relevancia sistémica de los consejeros independientes 2689
3. La separación ad nutum de los consejeros independientes 2691
4. ¿Hacia una reforma normativa? 2693
4.1. Motivos y alcance de la propuesta de reforma 2693
4.2. El papel de los inversores 2696
V. CONCLUSIÓN 2697
Capítulo 80
Deberes de los administradores y su “posible cambio” tras la propuesta
de directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad
SOLEDAD M.ª SUÁREZ RUBIO
I. INTRODUCCIÓN 2699
II. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES 2702
III. INTERÉS DE LA SOCIEDAD 2703
IV. PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE DILIGENCIA DEBIDA DE LAS EMPRESAS EN MATERIA DE SOSTENIBILIDAD 2707
1. Justificación 2707
2. Medidas que establece 2709
3. Evolución 2711
V. LA INFLUENCIA DE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EN LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES 2713
1. La obligación explicita a los administradores del deber de diligencia debida en la versión originaria 2713
2. La eliminación de la obligación a los administradores del deber de diligencia debida (arts. 25 y 26) con el nuevo texto presentado al Consejo 2713
VI. ¿EXISTE UN CAMBIO REAL EN LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES? 2714
VII. CONCLUSIONES 2716
Capítulo 81
Sostenibilidad y deber de diligencia de empresas y administradores:
de soft law a hard law
DANIEL VÁZQUEZ ALBERT
I. LA FUTURA DIRECTIVA SOBRE DEBER DE DILIGENCIA EN MATERIA DE SOSTENIBILIDAD: UN CAMBIO DE PARADIGMA 2721
II. EL NUEVO DEBER DE DILIGENCIA COMO COMPLEMENTO AL VIGENTE DEBER DE INFORMACIÓN 2725
1. Deber de información: información no financiera 2725
2. Deber de diligencia: acciones específicas 2728
III. EMPRESAS AFECTADAS POR EL DEBER DE DILIGENCIA 2730
1. Sostenibilidad y grandes empresas (europeas y no europeas) 2730
2. Sostenibilidad y grupos de sociedades: levantamiento del velo societario 2733
3. Sostenibilidad y socios comerciales: garantías contractuales y la cláusula social 2736
IV. RESPONSABILIDAD DE EMPRESAS Y ADMINISTRADORES Y SU EXONERACIÓN 2739
1. Responsabilidad civil y administrativa de las empresas 2739
2. Responsabilidad civil y administrativa de administradores 2740
3. Interés social vs. interés de la empresa: socios vs. stakeholders 2742
4. Concepto amplio de administrador: directivo, apoderado y administrador de hecho 2746
5. Exoneración de responsabilidad y compliance de sostenibilidad 2749
Capítulo 82
Los conflictos de interés del liquidador de la sociedad de capital
JAVIER VERCHER MOLL
I. INTRODUCCIÓN 2753
II. DELIMITACIÓN DE LA RELACIÓN FIDUCIARIA DEL LIQUIDADOR 2755
III. EL DEBER DE LEALTAD 2759
1. El deber de evitar conflictos de interés 2761
1.1. La prohibición de realizar transacciones con la sociedad 2765
1.2. La prohibición de explotar la posición de liquidador 2769
1.3. La prohibición de utilizar activos sociales 2770
1.4. La prohibición de aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad 2772
1.5. La prohibición de obtener ventajas de terceros 2776
1.6. La prohibición de competencia con la sociedad 2779
Capítulo 83
El voto say on pay en derecho aleman
MARGARITA VIÑUELAS SANZ
I. INTRODUCCIÓN. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 2787
II. EL SISTEMA DE REMUNERACIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 2790
III. EL INFORME DE REMUNERACIONES 2799
IV. VALORACIÓN CRÍTICA DEL VOTO SAY ON PAY 2805
Capítulo 84
La política de remuneraciones. Nuevas exigencias tras la Ley 5/2021,
de 12 de abril, sobre el fomento de la implicación a largo plazo
de los accionistas en las sociedades cotizadas
MARTA ZABALETA DÍAZ
I. CONSIDERACIONES GENERALES 2819
II. LA POLÍTICA DE REMUNERACIONES 2821
1. Principios de la política de remuneraciones 2821
2. Contenido de la política de remuneraciones 2823
2.1. Política de remuneraciones y categorías de consejeros 2823
2.2. Retribución de los consejeros en su condición de tales 2824
2.3. Retribución de los consejeros ejecutivos 2827
3. La propuesta de la política de remuneraciones y los órganos intervinientes en su elaboración 2841
4. La aplicación de excepciones temporales a la política de remuneraciones 2844
CUARTA PARTE
LA ACTIVIDAD PROFESIONAL EN EL MERCADO (INSTRUMENTOS DE CRÉDITO Y PAGO Y RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN)
Capítulo 85
¿Hay un régimen autónomo de la contratación con condiciones generales?
CARLOS BALLUGERA GÓMEZ
I. CONSIDERACIÓN GENERAL. RESISTENCIAS CONTRA LAS REFORMAS DEL DERECHO CONTRACTUAL 2852
1. Derecho especial 2853
2. La normativa sectorial no es Derecho privado 2853
3. Objeto principal del contrato 2853
4. Se limita la protección a la persona consumidora no al adherente 2853
5. Contrato por adhesión particular 2854
6. Prueba de la imposición 2854
7. Imperatividad absoluta 2854
8. Apreciación de oficio 2854
9. Nulidad parcial 2854
10. Valoración de las circunstancias del caso 2854
11. Integración a favor del profesional 2854
12. No se reconoce o se limita el efecto “ultra partes” de la nulidad de condiciones generales 2855
13. Reforma del Derecho de obligaciones 2855
II. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE CONTRATO POR NEGOCIACIÓN Y POR ADHESIÓN 2856
III. FORMACIÓN HISTÓRICA Y ANTECEDENTES CODIFICADOS DEL DERECHO DE LA TRANSPARENCIA Y CONTROL DEL CONTENIDO 2859
1. La persona consumidora o adherente medias son expresión de la generalidad 2859
2. Incorporación y acuerdo nuclear 2859
3. La generalidad como indicio de consentimiento 2860
4. El afloramiento de los tratos preliminares, las normas de urbanidad como normas contractuales 2861
5. Generalidad y prueba de la negociación 2861
6. Regla “contra proferentem” y semimperatividad 2862
7. Objetivación de los tratos preliminares y reglamentación de la predisposición unilateral 2863
8. Conservación del contrato por negociación y nulidad parcial 2864
9. Revisión y codificación del Derecho del contrato por adhesión 2865
IV. RÉGIMEN PROPIO DE LAS CONDICIONES GENERALES 2865
V. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO POR NEGOCIACIÓN Y LA CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES 2867
1. Desigualdad vs. igualdad 2868
2. Imposición vs. negociación 2868
3. Control del contenido vs. presunción de equilibrio 2868
4. Afloramiento de los tratos preliminares vs. fugacidad de los antecedentes 2868
5. Prevalencia de la publicidad vs. prevalencia de los antecedentes 2868
6. Reglamentación de los tratos preliminares vs. libertad precontractual 2868
7. Forma escrita vs. libertad de forma 2869
8. Contenido divisible en cláusulas vs. unidad del contrato 2869
9. Prueba de la negociación vs. presunción de negociación 2870
10. Semimperatividad vs. imperatividad absoluta 2871
11. Nulidad parcial vs. nulidad total 2872
12. Bilateralidad y suspensión de la ejecución 2873
VI. LAS TAREAS DEL FUTURO 2874
1. Codificación del Derecho de las condiciones generales 2874
2. Aparato público de protección 2877
3. Revisión de los contratos 2878
4. Hipoteca 2878
5. Las tareas del presente 2879
Capítulo 86
Los planes de pensiones con los fondos de pensiones
de empleo de promoción pública
FÉLIX BENITO OSMA
I. LAS MEDIDAS DE REFORMA. CON LAS LEYES 11/2020 Y 22/2021, DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO 2882
II. LA LEY 12/2022, DE REGULACIÓN PARA EL IMPULSO DE LOS PLANES DE PENSIONES DE EMPLEO 2885
1. El proceso de simplificación y transformación de las categorías de los planes de pensiones 2887
2. La Comisión Promotora y de Seguimiento de los Fondos de Pensiones de empleo de promoción pública 2889
3. Los Fondos de Pensiones de Empleo de Promoción Pública (FPEPP) 2891
III. LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS PLANES DE PENSIONES Y DE SUS PARTÍCIPES 2893
1. El principio de voluntariedad y de libre adhesión al plan de pensiones 2893
2. El principio de información previa. La transparencia 2897
3. El principio de no discriminación 2900
4. El principio de no reembolsable y de asunción del riesgo de la inversión 2901
Capítulo 87
Análisis crítico de la proyectada regulación de la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero
VICENTE CUÑAT EDO
RAFAEL MARIMÓN DURÁ
I. INTRODUCCIÓN 2905
II. SITUACIÓN PREVIA 2908
III. LA PROYECTADA CREACIÓN DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA INDEPENDIENTE DE DEFENSA DEL CLIENTE FINANCIERO 2913
1. Antecedentes legislativos 2913
2. La Autoridad Independiente en el Proyecto de Ley publicado en diciembre de 2022 2914
2.1. Ampliación del ámbito subjetivo de aplicación 2918
2.2. Delimitación de las causas de reclamar 2920
2.3. Sistema de fijación y unificación de criterios sobre las buenas prácticas y los usos financieros 2924
2.4. Caracterización y principales novedades del procedimiento 2927
2.5. Caracterización de las resoluciones emitidas por la Autoridad 2930
2.6. Disposiciones sobre tasas, penalizaciones y compensaciones 2933
2.7. Principio de atención personalizada y medidas de impulso a la educación financiera 2935
3. Revisión del texto y aprobación por el Congreso en mayo de 2023 2935
3.1. Exclusión de las grandes empresas y de las reclamaciones en materia de seguro que requieran dictamen pericial 2936
3.2. Sumisión a la jurisdicción civil de los recursos frente a las resoluciones vinculantes 2938
3.3. Modificación de algunas de las exacciones contempladas en el Proyecto inicial 2940
IV. CONSIDERACIONES FINALES 2942
Capítulo 88
La renuncia unilateral del pasajero al uso del billete de transporte aéreo
JUAN FLAQUER RIUTORT
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2945
II. MARCO LEGAL PREVIO A LA LIBERALIZACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO EN LA EUROPA COMUNITARIA 2949
III. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL EN LA NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y USUARIO Y EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA 2954
IV. LA VALIDEZ DE LAS TARIFAS NO REEMBOLSABLES A LA LUZ DE LA NORMATIVA SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN 2959
1. El control de incorporación 2961
2. El control de contenido 2966
V. ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO AL REEMBOLSO DE LOS IMPORTES SATISFECHOS POR CONCEPTOS DISTINTOS A LA TARIFA AÉREA 2971
Capítulo 89
Sobre los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos
en la distribución de seguros
PABLO GIRGADO PERANDONES
I. INTRODUCCIÓN 2975
II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 2977
III. EL DEPARTAMENTO O SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE (SAC) 2979
1. Su función como mecanismo de solución de conflictos 2979
2. La obligación legal asignada al SAC 2982
IV. EL DEFENSOR DEL CLIENTE 2984
1. Antecedentes 2984
2. La figura del defensor del cliente 2986
3. El problema de la falta de independencia 2987
4. Vinculación de la decisión favorable al cliente 2989
V. LA PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA AL CLIENTE DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS 2990
1. Cuestiones generales 2990
2. El Servicio de Reclamaciones de la DGSFP (SRDGSFP) 2991
2.1. Vigencia y modo de proceder 2991
2.2. Necesidad de una reclamación previa 2991
2.3. Procedimiento 2994
2.4. Eficacia del informe 2994
3. La Propuesta de una Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente para los mercados financieros 2995
3.1. Antecedentes 2995
3.2. Notas características del proyecto de ley 2997
V. VALORACIÓN FINAL 3001
Capítulo 90
Los requisitos de transparencia de las cláusulas limitativas
de los derechos del asegurado y la intervención del mediador
en la celebración del contrato de seguro
FRANCISCO GONZÁLEZ CASTILLA
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: LA CONFLUENCIA DE LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA CONTRACTUAL Y LAS NORMAS DE DISCIPLINA EN LA MEDIACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO 3003
II. LA DECANTACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL SENTIDO DEL ARTÍCULO 3 LCS Y LOS RASGOS TIPOLÓGICOS DE LAS CLÁUSULAS DELIMITADORAS DEL RIESGO Y LIMITATIVAS DE LOS DERECHOS DEL ASEGURADO 3007
III. EL SENTIDO DE LOS REQUISITOS SUPLEMENTARIOS DE TRANSPARENCIA FORMAL DE LAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS: EN ESPECIAL, LA DOBLE FIRMA 3014
IV. LA INTERVENCIÓN DEL CORREDOR EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA QUE LAS CLÁUSULAS LIMITATIVAS SEAN APLICABLES 3018
V. CONCLUSIÓN 3026
Capítulo 91
La tutela patrimonial del distribuidor integrado: una reflexión
sobre la compensación por clientela
MARTÍN GONZÁLEZ-ORÚS CHARRO
I. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN INDIRECTA INTEGRADA 3029
1. Delimitación: caracteres y tipología 3029
2. Regulación 3035
3. La tutela patrimonial del distribuidor 3038
II. LA COMPENSACIÓN POR CLIENTELA 3039
1. Reconocimiento del derecho al distribuidor integrado 3040
1.1. La doctrina del enriquecimiento injusto 3041
1.2. El criterio de la buena fe 3041
1.3. La aplicación analógica del art. 28 Ley sobre Contrato de Agencia 3043
2. Naturaleza: ¿partida indemnizatoria o remuneradora? 3045
3. Requisitos para su procedencia 3048
3.1. Extinción del contrato 3048
3.2. Aportación de clientes nuevos o incremento del volumen de operaciones con los ya existentes 3049
3.2.1. Clientes nuevos: delimitación de los supuestos 3050
3.2.2. Mejora del volumen de operaciones con los clientes fidelizados 3053
3.3. Pronóstico razonable de aprovechamiento futuro de los beneficios clientelares por el proveedor 3054
4. Cuantificación 3056
4.1. Criterios para determinar la base del cálculo 3057
4.2. Modulación de la cuantía: el criterio de la equidad y el límite máximo del importe compensatorio 3062
Capítulo 92
La prueba inicial de conocimientos y la simulación de la capacidad
de soportar pérdidas como instrumentos de protección del inversor
en los mercados de financiación participativa empresarial
(crowdfunding empresarial)
ESTHER HERNÁNDEZ SAINZ
I. INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR NO EXPERIMENTADO EN LOS MERCADOS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA. ALGUNAS INNOVACIONES EN MECANISMOS YA TRADICIONALES 3068
II. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 21 RPESFP: LOS INVERSORES NO EXPERIMENTADOS 3072
III. LA PRUEBA INICIAL DE CONOCIMIENTOS 3078
1. Concepto, finalidad y diferencias sustanciales con la evaluación de idoneidad que deben realizar los prestadores de servicios de inversión 3078
2. Información que el PSFP ha de recabar del inversor 3081
3. Momentos en que ha de realizarse la evaluación. La discutible exigencia de reiteración de la prueba con carácter bianual 3083
4. Instrumentos y medios para la realización de la prueba inicial de conocimientos. Las garantías de fiabilidad y exactitud 3084
5. Consecuencias del resultado negativo de la evaluación o de la imposibilidad de realizarla por la negativa del inversor al suministro de la información requerida 3087
IV. LA SIMULACIÓN DE LA CAPACIDAD DE SOPORTAR PÉRDIDAS Y LOS CONTROLES DIRIGIDOS A EVITAR UNA EXCESIVA EXPOSICIÓN AL RIESGO 3090
1. Concepto y finalidad 3090
2. Cálculo de la cifra de patrimonio neto y la capacidad de soportar pérdidas 3092
2.1. Fórmula y determinación de los parámetros para el cálculo del patrimonio neto 3092
2.2. Periodo y fechas de valoración de los distintos parámetros 3097
3. Instrumentos para realizar la simulación 3098
4. Momento en que debe realizarse la simulación 3099
5. Consecuencias de la no realización de la simulación o de la negativa del inversor a remitir el resultado al PSFP 3099
6. La protección del inversor no experimentado ante inversiones en un único proyecto que superen el 5% de su patrimonio neto o la cantidad de 1.000 euros si fuese superior 3100
V. CONCLUSIONES 3101
Capítulo 93
Equilibrio y transparencia en la relación contractual entre cargadores
y porteadores como objetivo de sostenibilidad: refuerzo de la ordenación l
egal de las operaciones de carga y descarga en el transporte
de mercancías por carretera
NEREA IRÁCULIS ARREGUI
I. INTRODUCCIÓN: REFORMA OPERADA POR EL REAL DECRETO-LEY 3/2022 3106
II. FIRME ORDENACIÓN LEGAL DE LA ASIGNACIÓN DEL DEBER DE EFECTUAR LAS OPERACIONES DE CARGA Y DESCARGA 3113
1. Ordenación legal del deber de efectuar las operaciones de carga y descarga y asignación de responsabilidad por los daños derivados de dichas operaciones 3113
2. Ordenación legal del deber de efectuar las operaciones de carga y descarga: seguridad jurídica en una materia de dimensión contractual 3118
III. CAMBIOS OPERADOS POR LA REFORMA: ORDENACIÓN LEGAL DE LA ASUNCIÓN POR EL PORTEADOR DE LAS OPERACIONES DE CARGA Y DESCARGA 3121
1. Ordenación legal de la participación activa del conductor profesional en las tareas de carga y descarga incorporada por el Real Decreto-ley 3/2022 y su incidencia en la ordenación del reparto del deber de cargar y descargar las mercancías 3123
2. Configuración y formalismo en la asunción por el porteador de las operaciones de carga y descarga de las mercancías: pacto por escrito 3128
2.1. Configuración de la asunción por el porteador de la carga y descarga: a través de pacto 3129
2.2. Formalismo en los tratos entre cargador y porteador sobre quién asume la carga y descarga: por escrito 3129
3. Significativa interrogante en torno a la formalización por escrito: ¿condición para la eficacia del pacto? 3130
IV. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA NORMA DE «CONFIGURACIÓN VÍA PACTO POR ESCRITO»: SUSTANTIVA EN EL OBJETIVO DE SOSTENIBILIDAD DEL SECTOR Y SU REPERCUSIÓN 3133
Capítulo 94
En busca del consumidor protegible: la discusión política-jurídica
sobre el estándar del consumidor razonable
BALDO KRESALJA ROSSELLÓ
I. INTRODUCCION 3137
II. DATOS DE LA REALIDAD 3138
III. EL CONSUMIDOR NECESITADO DE PROTECCION 3139
IV. EL MANTO PROTECTOR 3140
1. Los principios rectores a nivel constitucional 3140
2. El artículo 65 de la Constitución 3141
3. El Código de 2010 3143
4. El Órgano administrativo decisorio y la importancia de los precedentes 3144
V. EL AMBIENTE EMPRESARIAL Y EL DE SUS ABOGADOS 3145
VI. LA POLÉMICA SOBRE LOS PRODUCTOS BASURA 3146
VII. LA DETERMINACIÓN DEL ESTÁNDAR DEL CONSUMIDOR RAZONABLE Y LA LLAMADA DE AUXILIO AL CÓDIGO CIVIL 3147
1. El fundamento 3148
2. La defensa 3150
VIII. ÉXITO Y EXTENSIÓN DEL ESTÁNDAR 3152
IX. POSICIONES DISCREPANTES 3153
X. DE REGRESO A LA REALIDAD 3157
1. Publicidad y asimetría informativa 3157
2. El deber de información pre-contractual 3159
3. El problema de la comprensión lectora 3160
XI. EL CARÁCTER EXCLUYENTE Y DISCRIMINATORIO DE SU APLICACIÓN UNIVERSAL 3161
XII. ¿ES CONVENIENTE PLASMAR UN ESTÁNDAR GUÍA? 3163
XIII. CONCLUSIONES 3164
Capítulo 95
El arbitraje en el Derecho autonómico de consumo
RAFAEL LARA GONZÁLEZ
I. ASIENTO PRINCIPIANTE 3169
II. EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA 3173
1. Andalucía 3173
2. Aragón 3175
3. Asturias 3177
4. Baleares 3178
5. Canarias 3179
6. Cantabria 3180
7. Castilla y León 3181
8. Castilla-La Mancha 3182
9. Cataluña 3185
10. Comunidad Valenciana 3188
11. Extremadura 3190
12. Galicia 3192
13. La Rioja 3194
14. Madrid 3196
15. Murcia 3197
16. Navarra 3198
17. País Vasco 3200
18. Las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla 3201
III. INTERPELACIÓN PARA EL AVANCE EN EL DESARROLLO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO 3202
Capítulo 96
La fijación del premio en el salvamento marítimo
JOSÉ MANUEL MARTÍN OSANTE
I. NORMATIVA REGULADORA DEL SALVAMENTO MARÍTIMO 3205
II. CONCEPTO DE SALVAMENTO MARÍTIMO 3210
III. EL PREMIO EN EL SALVAMENTO MARÍTIMO 3215
1. Momento en que se fija el premio 3215
1.1. Fijación previa: impugnación y revisión 3216
1.2. Fijación posterior a los servicios 3217
2. Determinación de la cuantía de la remuneración 3219
2.1. Examen de los elementos valorativos referentes al auxiliador 3219
2.2. Factores relativos a los bienes salvados: el peligro corrido 3226
2.3. El valor de lo salvado 3228
2.4. Un nuevo factor: la evitación de daños al medio ambiente 3233
IV. CONCLUSIONES 3234
Capítulo 97
El arbitraje y la Unión Europea: últimos pronunciamientos (2017-2022)
SANTIAGO MARTÍNEZ LAGE
BORJA CHASTANG REYES
I. INTRODUCCIÓN 3235
II. LA DISTINCIÓN ENTRE EL ARBITRAJE COMERCIAL Y EL ARBITRAJE DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES 3236
III. LA PLENA ACEPTACIÓN DEL ARBITRAJE COMERCIAL POR LAS INSTITUCIONES DE LA UE 3239
1. El asunto International Skating Union (ISU) 3239
1.1. Decisión de la CE de 8.12.2017 en el asunto AT.40208 – ISU’s Eligibility Rules 3239
1.2. Sentencia del TGUE de 16.12.2020 en el asunto T-93/18, ISU 3240
1.3. Conclusiones del AG Rantos de 15.12.2022 en el asunto C-124/21, ISU 3241
2. Los asuntos Komstroy (C-741/19) y PL Holdings (C-109/20) 3243
IV. EL ARBITRAJE COMERCIAL Y EL ORDEN PÚBLICO; LA SENTENCIA DEL TGUE EN EL ASUNTO GAZPROM (T-616/18) 3244
V. EL RECHAZO DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES INTRACOMUNITARIO 3247
1. Sentencia del TJUE de 2.9.2021 en el asunto C-741/19 Komstroy 3248
VI. LAUDOS Y SENTENCIAS EN LA UE: LA SENTENCIA DEL TJUE DE 20.6.2022 EN EL ASUNTO C-700/20 LONDON P&I CLUB 3249
VII. CONCLUSIÓN 3253
Capítulo 98
La propuesta de reglamento de la Unión Europea sobre recogida
e intercambio de datos relativos a los servicios de alquiler
de alojamiento de corta duración
APOL·LÒNIA MARTÍNEZ NADAL
I. INTRODUCCIÓN 3255
II. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE REGLAMENTO SOBRE LA RECOGIDA Y EL INTERCAMBIO DE DATOS RELATIVOS A LOS SERVICIOS DE ALQUILER DE ALOJAMIENTOS DE CORTA DURACIÓN 3263
1. Objeto, finalidad y ámbito de aplicación 3263
2. Conceptos básicos. En particular, la cuestionable noción de “anfitrión” 3266
3. Registro (y recogida de información) 3270
3.1. El procedimiento de registro 3271
3.2. Finalidad y conservación de la información 3274
3.3. Responsabilidad por la exactitud de la información 3274
3.4. Especial referencia a la publicación del número de registro. Obligaciones de los denominados anfitriones y de las plataformas 3275
4. Intercambio de información: comunicación de datos 3279
4.1. Envío de información por las plataformas a las ventanillas únicas digitales 3279
4.2. Acceso a los datos 3280
III. CONCLUSIONES 3280
Capítulo 99
Obligaciones del corredor de seguros y supuestos de responsabilidad
civil profesional
PABLO MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA
I. CONSIDERACIONES GENERALES 3283
II. OBLIGACIONES DEL CORREDOR DE SEGUROS Y SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 3285
1. Planteamiento del tema 3285
2. Responsabilidad civil profesional e independencia del corredor de seguros 3287
3. Responsabilidad del corredor de seguros frente a las entidades aseguradoras 3292
4. Responsabilidad del corredor de seguros frente a sus clientes 3294
4.1. Responsabilidad del corredor de seguros en casos de seguros de adhesión 3294
4.2. Responsabilidad del corredor de seguros en casos de distribución de seguros de grandes riesgos 3301
4.3. Responsabilidad del corredor de seguros como fabricante del producto de seguro 3304
4.4. Responsabilidad del corredor de seguros cuando actúa auxiliado por colaboradores externos 3306
5. Concurrencia de responsabilidades en la mediación del corredor de seguros. Acciones de repetición 3308
III. CONCLUSIONES 3310
Capítulo 100
Transparencia en el mercado de seguros: hacia la unificación
de la protección de la clientela en el mercado financiero
MARÍA CRUZ MAYORGA TOLEDANO
I. INTRODUCCIÓN 3313
II. INFORMACIÓN 3318
1. Información y diseño de productos 3320
2. Flujo de información y fase precontractual 3322
3. La obligación de información objetiva del producto en documento estandarizado 3324
III. VENTAS INFORMADAS, MERA EJECUCIÓN Y VENTAS CON ASESORAMIENTO 3330
1. Ventas informadas 3332
2. Mera ejecución de productos no complejos 3337
3. Ventas con asesoramiento 3339
IV. CONCLUSIONES: ¿MODELO ÚNICO DE PROTECCIÓN? 3342
Capítulo 101
Cesiones de crédito en CARIT (Convention on the Assignment
of Receivables in International Trade)
DAVID AMABLE MORÁN BOVIO
I. HOMENAJE. OBJETO, MÉTODO Y FUENTES 3347
II. UNOS ARTÍCULOS ACERCA DEL CONTENIDO DE CARIT: RECLAMO EXEGÉTICO 3349
III. INCLUSIONES 3351
1. CARIT necesario 3352
1.1. Categorías 3353
1.2. Modalidades 3357
1.2.1. Créditos futuros 3357
1.2.2. Cesión global 3359
1.2.3. Cesión parcial y porcentual 3360
1.2.4. Cesión en garantía 3362
1.2.5. Cesión sucesiva 3362
2. CARIT potestativo 3364
3. CARIT esencial 3368
IV. UNAS CONCLUSIONES 3369
Capítulo 102
El seguro paramétrico o basado en índices
MARÍA LUISA MUÑOZ PAREDES
I. QUÉ ES UN SEGURO PARAMÉTRICO 3371
II. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL SEGURO PARAMÉTRICO 3375
1. Un evento desencadenante 3375
2. Un mecanismo de pago 3379
III. CLASES DE SEGURO PARAMÉTRICO 3382
1. Seguros paramétricos puros e híbridos 3382
2. Seguros paramétricos de primera, segunda y tercera generación 3383
IV. EXPANSIÓN CRECIENTE DE LOS SEGUROS PARAMÉTRICOS 3386
1. De los riesgos atmosféricos a todo tipo de riesgos 3386
2. Especial referencia a la cobertura de pérdida de beneficios en nuestro mercado 3396
V. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE ESTE TIPO DE COBERTURA 3400
1. Ventajas 3400
1.1. Flexibilidad 3400
1.2. Certeza 3401
1.3. Reducción casi total del riesgo subjetivo 3401
1.4. Rapidez en el cobro 3402
1.5. Ahorro de costes de gestión 3403
1.6. Aprovechamiento de la innovación 3404
2. Desventajas 3404
2.1. Desconocimiento de su estructura y funcionamiento 3405
2.2. Elevado riesgo de base positivo y negativo 3406
VI. SEGURO PARAMÉTRICO, VALOR ESTIMADO Y PRINCIPIO INDEMNIZATORIO 3410
VII. CONCLUSIÓN 3414
Capítulo 103
Tarjetas de credito “revolving”: ¿limites?
MARÍA JOSÉ OTAZU SERRANO
I. INTRODUCCIÓN 3417
II. MARCO NORMATIVO 3418
III. TARJETAS DE CRÉDITO “REVOLVING” 3419
1. Concepto 3419
2. Características 3421
3. Diferencias entre tarjetas de crédito y tarjetas de crédito “revolving” 3422
IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO “REVOLVING” 3423
1. Derecho de información del titular de la tarjeta 3423
2. Obligaciones de las partes 3428
2.1. Obligaciones del emisor de la tarjeta 3428
2.2. Obligaciones del titular de la tarjeta 3430
V. LAS TARJETAS DE CREDITO “REVOLVING” Y LA LEY DE CREDITO AL CONSUMO 3431
VI. LIMITES 3435
1. Tarjetas “revolving”, condiciones generales y cláusulas abusivas 3435
2. Tarjetas de crédito “revolving y la legislación sobre protección de Consumidores 3438
3. Tarjetas “revolving”, consumidor y vulnerabilidad 3439
VII. INTERESES. LEY DE 23 DE JULIO DE 1908 SOBRE NULIDAD DE LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMOS USURARIOS, O LEY DE REPRESION DE LA USURA 3441
VIII. EL TRIBUNAL SUPREMO Y LAS TARJETAS “REVOLVING” 3445
IX. CONCLUSIONES 3453
Capítulo 104
El régimen tuitivo del consumidor en la contratación
a distancia de servicios financieros
REYES PALÁ LAGUNA
I. INTRODUCCIÓN 3457
II. LA INCLUSIÓN DEL RÉGIMEN DE COMERCIALIZACIÓN A DISTANCIA DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS EN LA DIRECTIVA 2011/83/UE, SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES 3460
1. Planteamiento 3460
2. La compleja delimitación del ámbito de aplicación de la Directiva de derechos de los consumidores en la comercialización a distancia de servicios financieros 3463
3. La aplicación del régimen general a los contratos de servicios financieros a distancia 3467
4. El régimen de los contratos de servicios financieros celebrados a distancia que se introducirá en la directiva del 2011 3470
III. LA (ESCASA) RELEVANCIA DE LA APLICACIÓN DE LA LCDSF EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 3475
IV. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL NUEVO SISTEMA DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO FINANCIERO 3480
1. El proyecto de Ley por el que se crea la Autoridad de Defensa del Cliente Financiero 3480
2. La reclamación ante la Autoridad de Defensa del Cliente Financiero 3482
3. Algunas cuestiones relevantes del texto proyectado 3483
Capítulo 105
El “sistema uniforme de operaciones garantizadas”
de la CNUDMI. Antecedentes y aspectos relevantes para la elaboración
de la ley modelo sobre garantías mobiliarias
MIGUEL ÁNGEL PENDÓN MELÉNDEZ
I. PRESENTACIÓN 3487
II. LA GUÍA LEGISLATIVA DE LA CNUDMI SOBRE LAS OPERACIONES GARANTIZADAS. ALGUNOS ELEMENTOS DESTACABLES 3494
1. Sobre el proceso de elaboración de la Guía: referencias 3494
2. Algunos principios de la Guía 3500
III. OTROS INSTRUMENTOS DEL SISTEMA DE LAS OPERACIONES GARANTIZADAS DE LA CNUDMI 3505
1. Régimen de la CNUDMI (guía) sobre las operaciones garantizadas en materia de propiedad intelectual 3505
2. La Guía de la CNUDMI sobre la Creación de un Registro de Garantías Reales 3518
3. El cierre del sistema. La Ley Modelo sobre las operaciones garantizadas y la Guía para su incorporación al derecho interno 3521
IV. NOTAS FINALES 3525
Capítulo 106
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de arbitraje
(2020-2022)
M.ª DEL PILAR PERALES VISCASILLAS
I. INTRODUCCIÓN 3531
II. UNA APROXIMACIÓN GLOBAL A LA RECIENTE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 3532
III. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE: EL DESTIERRO DEL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL 3542
IV. EL CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR LA JURISDICCIÓN EN SEDE DE ANULACIÓN DEL LAUDO: TRANQUILIDAD TRAS LA MAREJADA 3547
V. EL ORDEN PÚBLICO: UNA DE CAL Y OTRA DE ARENA 3551
VI. LA MOTIVACIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES: POR FIN SE PONE ORDEN Y CONCIERTO 3560
VII. EL ARBITRAJE DE EQUIDAD: UN ARBITRAJE QUE PARECE TENER PERFILES DIFERENTES AL DE DERECHO 3567
VIII. LA PREJUDICIALIDAD PENAL: UN NUEVO JUGADOR 3568
IX. EL HORIZONTE CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE: ¿UN PUNTO Y FINAL? 3572
Capítulo 107
Los bonos verdes como instrumento de financiación en crecimiento
CARMEN PÉREZ GUERRA
I. INTRODUCCIÓN 3577
II. BONOS VERDES CONCEPTO, TIPOLOGÍA Y FUNCIONAMIENTO. DIFERENCIACIÓN CON LOS BONOS SOCIALES Y SOSTENIBLES 3584
1. Concepto y funcionamiento de un bono verde 3584
2. Tipos de bonos verde 3587
3. Diferenciación entre el bono verde, el bono social y el bono sostenible 3590
III. AUSENCIA DE REGULACIÓN ESPECIFICA. ELEMENTOS RELEVANTES EN LA CONTRATACIÓN DE LAS EMISIONES VERDES 3591
1. Delimitación del marco normativo: Ausencia de regulación específica 3591
2. Elementos relevantes en la contratación de bonos verdes 3596
IV. REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LAS EMISIONES SOSTENIBLES 3602
V. CONSIDERACIONES FINALES 3606
Capítulo 108
Tutela de los derechos de los usuarios de transporte aéreo y resolución alternativa de litigios: a propósito de la Orden TMA/201/2022
ARÁNZAZU PÉREZ MORIONES
I. PLANTEAMIENTO 3609
II. SUPERVISIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DEL TRANSPORTE AÉREO 3614
1. La exigüidad de las previsiones en materia de cumplimiento, reclamación y sanciones 3614
2. La temprana constatación de su ineficacia 3618
3. Hacia una futura implementación de la resolución alternativa de litigios en el ámbito del transporte aéreo 3621
III. EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS REGULADO POR LA ORDEN TMA/201/2022 3624
1. Preliminar: la reducida eficacia de la AESA como organismo responsable del cumplimiento de los Reglamentos n.º 261/2004 y n.º 1107/2006 3624
2. La AESA como entidad de resolución alternativa de litigios: el procedimiento regulado por la Orden TMA/201/2022 3627
2.1. Ámbito de aplicación 3627
2.2. La reclamación previa ante la compañía aérea o el gestor aeroportuario como requisito de procedibilidad 3632
2.3. Principios del procedimiento 3634
2.4. El procedimiento de resolución alternativa de litigios 3638
IV. A MODO DE RECAPITULACIÓN 3643
Capítulo 109
Hacia una próxima regulación del transporte colaborativo
(carpooling) en España
M.ª VICTORIA PETIT LAVALL
I. INTRODUCCIÓN 3647
II. EL RÉGIMEN ACTUAL DEL TRANSPORTE DISCRECIONAL DE VIAJEROS POR CARRETERA EN ESPAÑA Y SU APLICACIÓN A LAS PLATAFORMAS DE INTERMEDIACIÓN 3651
1. La clasificación de los transportes 3651
2. Las dudas sobre la calificación del servicio subyacente prestado por los conductores como transporte privado particular 3652
2.1. Concepto y requisitos del transporte privado particular 3652
2.2. Los allegados del titular 3653
2.3. La ausencia de retribución 3655
3. La actividad de la plataforma: servicio en el ámbito del transporte y no de la sociedad de la información 3658
III. LA PROYECTADA REGULACIÓN DEL TRANSPORTE COLABORATIVO 3660
1. La calificación como transporte privado particular 3660
2. La naturaleza jurídica de la actividad de las plataformas 3661
Capítulo 110
El equipaje de mano en el transporte aéreo de personas:
conceptuación y derechos del pasajero
CARMEN ROJO ÁLVAREZ-MANZANEDA
I. INTRODUCCIÓN 3667
II. CONCEPTO DE EQUIPAJE DE MANO 3668
III. EL DERECHO DEL PASAJERO A VIAJAR CON EL EQUIPAJE DE MANO 3683
Capítulo 111
La exclusión y limitación de la responsabilidad contractual:
entre la libertad contractual y la ordenación del mercado
JOSÉ RAMÓN SALELLES CLIMENT
I. INTRODUCCIÓN 3703
II. LA EXCLUSIÓN Y LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Y LA RELACIÓN CONTRACTUAL 3711
III. LA IMPORTANCIA DE LA EXCLUSIÓN Y LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO, SU INCORPORACIÓN E INTERPRETACIÓN COMO REGLAS CONTRACTUALES 3714
IV. LA EXCLUSIÓN Y LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Y LA ESTRUCTURA DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 3730
1. La exclusión y limitación de la responsabilidad y el incumplimiento del contrato: el incumplimiento doloso 3730
2. La exclusión y limitación de la responsabilidad y la reparación del daño 3735
3. La exclusión y limitación de la responsabilidad, la falta de diligencia y la responsabilidad extracontractual 3739
4. La imputación subjetiva de la responsabilidad contractual y el régimen de los auxiliares en el cumplimiento 3745
V. LA POSICIÓN JURÍDICA DE QUIENES CONTRATAN Y EL EQUILIBRIO DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EN LA QUE SE EXCLUYE O LIMITA LA REPSONABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO 3748
Capítulo 112
La regulación española sobre financiación participativa tras la entrada
en vigor del Reglamento (UE) 2020/1503: algunas reflexiones críticas
MERCEDES SÁNCHEZ RUIZ
I. EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO EUROPEO Y ESPAÑOL EN MATERIA DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA 3767
1. Ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2020/1503 3768
2. Supuestos excluidos de forma expresa 3770
3. Vigencia y periodo transitorio 3773
II. PARTICULARIDADES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE PLATAFORMAS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA 3774
1. Legislación nacional sobre financiación participativa y efectos de la prórroga del periodo transitorio 3774
1.1. La regulación española anterior al Reglamento europeo 3774
1.2. Régimen vigente a partir del 10 de noviembre de 2022 3778
2. Las plataformas de financiación participativa “no armonizadas”: ¿una figura necesaria? 3780
Capítulo 113
La compensación económica al pasajero aéreo en caso de denegación
de embarque, cancelación de vuelo y gran retraso a la llegada, a la luz
de la jurisprudencia comunitaria y española
ELISEO SIERRA NOGUERO
I. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL ART. 7 REGLAMENTO (CE) 261/2004 3792
II. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL DERECHO A LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN CASO DE RETRASO DE TRES O MÁS HORAS A LA LLEGADA 3795
III. JURISPRUDENCIA SOBRE LA UNIDAD DEL TRANSPORTE CON UN ÚNICO BILLETE O RESERVA EN VUELOS CON ESCALAS O CONEXIONES 3798
IV. CARÁCTER CEDIBLE DEL DERECHO A LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. COMPETENCIA JUDICIAL TERRITORIAL SI RECLAMA UNA EMPRESA ESPECIALIZADA 3803
V. EL TRANSPORTISTA ENCARGADO DE EFECTUAR EL VUELO COMO OBLIGADO AL PAGO DE LA COMPENSACIÓN Y DERECHO DE REPETICIÓN 3806
VI. JURISPRUDENCIA QUE RECONOCE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN AL TRANSPORTISTA CONTRACTUAL NO OPERADOR DEL VUELO 3809
VII. OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN A CARGO DEL ORGANIZADOR DE UN VIAJE COMBINADO 3810
VIII. SUPUESTOS DE CANCELACIÓN QUE DAN DERECHO A COMPENSACIÓN ECONÓMICA 3812
IX. COMPENSACIÓN POR CANCELACIÓN DE UN VUELO CON UNA ANTELACIÓN MENOR DE DOS SEMANAS SIN OFERTA DE VUELO ALTERNATIVO DENTRO DE LA HORQUILLA HORARIA FIJADA LEGALMENTE PARA PARTIR Y LLEGAR A DESTINO 3813
X. UN VUELO ADELANTADO EN MÁS DE UNA HORA ES UN VUELO CANCELADO 3816
XI. UN VUELO RETRASADO NO ES UN VUELO CANCELADO Y NO GENERA POR SÍ SOLO DERECHO A COMPENSACIÓN 3817
XII. COMPATIBILIDAD DE LA COMPENSACIÓN DEL REGLAMENTO (CE) 2611/2004 CON INDEMNIZACIONES COMPLEMENTARIAS 3818
XIII. ESPECIAL REFERENCIA A RECLAMACIÓN DE COMPENSACIÓN SUPLEMENTARIA DE DAÑOS MORALES Y OTROS GASTOS O PÉRDIDAS ECONÓMICAS 3820
XIV. RECLAMACIÓN DE GASTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL TRANSPORTISTA AÉREO DE GARANTIZAR LOS DERECHOS DE ATENCIÓN Y ASISTENCIA 3822
Capítulo 114
La problemática del pago de la suma asegurada para el rescate
en los ataques cibernéticos en el seguro de interrupción
de la actividad empresarial
FRANCISCO JAVIER TIRADO SUÁREZ
EDUARDO JOSÉ TOUS GRANDA
I. INTRODUCCIÓN: EL RIESGO CIBERNÉTICO 3825
1. Consideraciones previas 3825
2. La ciberseguridad en el ordenamiento jurídico español 3829
II. EL DESARROLLO HISTÓRICO DEL SEGURO Y LA APARICIÓN DEL RESCATE MONETARIO EN LAS VICISITUDES DE LA AVENTURA MARÍTIMA 3831
1. Preliminar 3831
2. La libertad de contratación en el ámbito del seguro terrestre y en el seguro marítimo 3835
2.1. El art. 44 LCS 3835
2.2. El art. 418 c) de la Ley 14/2014 de 24 de julio de Navegación Marítima (LNM) 3836
III. LAS PROHIBICIONES DE ASEGURAMIENTO EN LA LOSSEAR Y EL ROSSEAR 3836
1. El marco prohibitivo en la LOSSEAR 3836
2. Las aclaraciones del ROSSEAR 3838
IV. LA ESPECIALIDAD DEL SEGURO DE INTERRUPCIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL FRENTE AL DAÑO CIBERNÉTICO 3839
V. LOS DAÑOS MATERIALES Y DE LUCRO CESANTE DERIVADOS DEL SINIESTRO CIBERNÉTICO 3841
VI. ¿ES POSIBLE EL ASEGURAMIENTO POR EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS DEL RIESGO EXTRAORDINARIO PROVOCADO POR UN ATAQUE TERRORISTA POR INTERNET? 3843
VII. ¿ES FACTIBLE EL PAGO DEL RESCATE A LOS CAUSANTES DE LA ENCRIPTACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN EMPRESARIAL O DE TERCEROS, CLIENTES O NO? 3846
1. Supuestos concretos de secuestros en España 3846
2. La cobertura del rescate en la legislación francesa 3848
3. ¿Quid iuris si el asegurador no acepta el pago de esta prestación de rescate? 3850
VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN 3851
Capítulo 115
La creciente relevancia jurídica de las instituciones electrónicas
en derecho mercantil
JOSÉ ANTONIO VEGA VEGA
I. PREMISAS INTRODUCTORIAS 3853
II. LA INFRAESTRUCTURA ELECTRÓNICA COMO MEDIO DE REALIZACIÓN DE ACTOS JURÍDICOS 3855
III. ORÍGENES Y DESARROLLO DE LAS NORMATIVAS SOBRE INSTRUMENTOS ELECTRÓNICOS 3858
1. Ámbito internacional 3858
2. Ordenamiento jurídico de la Unión Europea 3860
3. Derecho continental europeo 3864
4. Reino de España 3866
5. Common law 3867
IV. EL NEGOCIO JURÍDICO ELECTRÓNICO DEFINIDO POR EL MEDIO DE PERFECCIÓN 3868
1. Cuestión de partida 3868
2. Consensualismo y contratación electrónica 3869
V. PROBLEMAS RELEVANTES EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA 3871
1. Planteamiento 3871
2. Cuestiones a considerar 3872
2.1. Utilización de dispositivos especiales 3872
2.2. Lenguaje no convencional 3873
2.3. Soportes en continua obsolescencia 3874
2.4. El problema de su fácil alteración. La necesidad de mantener la integridad 3875
2.5. Autenticidad 3876
2.6. Seguridad 3878
VI. SMART CONTRACTS 3879
1. Aproximación a su concepto 3879
2. Consideraciones críticas 3881
VII. INALTERACIÓN DEL DERECHO PREEXISTENTE 3882
Capítulo 116
La responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos:
pasado, presente y futuro
MERCEDES ZUBIRI DE SALINAS
I. INTRODUCCIÓN 3889
II. EL PASADO. DESDE LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE A LA LEY DE 1994 3892
1. El inicio de la regulación de un régimen especial: la responsabilidad del fabricante 3892
2. El precedente de la regulación en España: el síndrome tóxico o enfermedad de la colza 3894
3. El precedente en Europa: la “catástrofe de la talidomida” 3896
III. EL PRESENTE. LA REGULACIÓN EN EL TRLGDCU Y LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS ART. 129 Y SS TRLGDCU 3901
1. Responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos 3904
1.1. Concepto de producto defectuoso 3905
1.2. Sujetos responsables 3906
1.3. Régimen de responsabilidad 3908
1.4. Extensión temporal de la responsabilidad 3908
1.5. Compatibilidad con otras acciones 3909
2. Responsabilidad por los daños causados por otros bienes y servicios 3910
IV. EL FUTURO. LA MODIFICACIÓN DE LA DIRECTIVA 85/374/CEE LA RC DEL FABRICANTE DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS ANTE LOS NUEVOS PRODUCTOS Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL 3911
1. La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos 3913
1.1. Objetivos de la propuesta de nueva directiva sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos 3913
1.2. Principales novedades 3914
2. La Propuesta de Directiva sobre responsabilidad en materia de Inteligencia Artificial 3917
V. A MODO DE CONCLUSIÓN 3922
Capítulo 117
Notas acerca de la reforma de la legislación marítimo-portuaria
en el anteproyecto de ley de modificación del TRLPMM de 2011
y de la LNM de 2014
IÑAKI ZURUTUZA ARIGITA
I. EL ANTEPROYECTO DE LEY DE MODIFICACIÓN DEL TRLPEMM Y DE LA LNM 3926
1. Contexto y fundamento 3926
2. Estructura 3928
II. AFECTACIÓN DEL ANTEPROYECTO EN LAS DISPOSICIONES DEL TRLPEMM 3929
1. Título Preliminar 3929
2. Sistema portuario de titularidad estatal 3930
2.1. Organización y gestión de la Administración portuaria estatal 3930
2.2. Régimen tributario 3930
2.3. Utilización del dominio público portuario 3931
2.4. Servicios portuarios 3931
2.5. Tasas portuarias 3932
3. Marina Mercante 3933
3.1. Abanderamiento de buques y registros marítimos 3933
3.2. Navegación de recreo 3934
3.3. Navegación interior y de cabotaje 3936
3.4. Navegación de buques autónomos 3937
3.5. Consignatario de buques 3939
3.6. Obligaciones de servicio público y en circunstancias excepcionales. Aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil 3939
3.7. Administración marítima 3940
3.8. Servicio de practicaje 3942
3.9. Tasas de la marina mercante 3942
4. Régimen sancionador 3943
5. Otros aspectos 3945
III. INCIDENCIA DEL ANTEPROYECTO EN EL TEXTO DE LA LNM 3946
1. Apunte introductorio 3946
2. Ordenación administrativa de la navegación 3947
3. Vehículos de la navegación 3948
3.1. Plataformas fijas 3948
3.2. Registro y documentación de los buques 3948
3.3. Nacionalidad de los buques 3949
3.4. Seguridad de los buques 3950
3.5. Privilegios marítimos 3950
4. Contratos de utilización del buque 3950
4.1. Arrendamiento de buque 3950
4.2. Fletamento 3951
4.3. Arrendamiento náutico 3952
5. Contratos auxiliares de la navegación 3953
6. Accidentes de la navegación 3954
7. Limitación de responsabilidad 3955
8. Embargo preventivo de buques 3956
9. Certificación pública de expedientes 3957
QUINTA PARTE
MERCADO Y CRISIS (DERECHO CONCURSAL Y PRECONCURSAL)
Capítulo 118
La calificación concursal tras el incumplimiento del convenio
RAFAEL ABRIL MANSO
I. INTRODUCCIÓN 3961
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICO-LEGISLATIVA DE LA FORMACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO 3965
1. Sistema de responsabilidad concursal instaurado en la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal 3965
2. Reforma producida en el Texto Refundido de la Ley Concursal 3966
2.1. Mejoras sistemáticas y nueva subsección 3966
2.2. El incumplimiento de convenio como presunción de culpabilidad concursal 3969
2.3. Apertura y reapertura de la sección de calificación 3971
2.4. Enjuiciamiento total o parcial en el Convenio gravoso y en el ordinario 3973
III. PRINCIPALES NOVEDADES INTRODUCIDAS EN LA NORMATIVA VIGENTE 3976
IV. CONCLUSIÓN 3980
Capítulo 119
Clasificacion de los creditos ICO en los planes de restructuracion
ALEJANDRO ALVARGONZÁLEZ TREMOLS
I. INTRODUCCIÓN 3983
II. LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN Y LA FORMACIÓN DE CLASES 3986
III. AVALES ICO Y PLANES DE REESTRUCTURACIÓN 3991
1. Marco normativo 3991
2. Créditos derivados de los avales ICO y créditos públicos 3992
3. Clasificación de los créditos ICO en los Planes de Reestructuración 4003
Capítulo 120
Eficacia de la declaración de separación, pérdida de la condición
de socio y clasificación concursal del crédito de reembolso del socio
que se separa ex artículo 348 bis LSC
JOSEFA BRENES CORTÉS
I. INTRODUCCIÓN 4012
II. EFICACIA DE LA DECLARACIÓN DE SEPARACIÓN Y MOMENTO EN EL QUE SE PRODUCE LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO 4014
1. Planteamiento de la cuestión. Tesis de la recepción versus tesis del reembolso 4014
2. Contradictoria doctrina registral de la DGSJFP sobre el momento de eficacia de la separación 4021
3. Doctrina jurisprudencial del TS en favor de la teoría del reembolso 4023
4. Naturaleza jurídica del crédito de reembolso del socio a efectos concursales. Tesis defendida por el Tribunal Supremo 4038
5. Clasificación concursal del crédito de reembolso 4042
5.1. Planteamiento de la cuestión 4042
5.2. Fijación del momento en el que el socio que se separa pierde su condición de tal. Relevancia a los efectos de la consideración como persona especialmente relacionada 4043
5.4. Aportación del socio y excepción de subordinación de los préstamos o actos de análoga finalidad 4047
III. CONSIDERACIONES FINALES 4051
Capítulo 121
La insuficiencia de masa en el concurso del deudor persona jurídica
ANA BELÉN CAMPUZANO
I. EL CONCURSO SIN MASA EN LA REDACCIÓN ORIGINAL DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL 4059
II. LA INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA EN LA LEGISLACIÓN CONCURSAL TRAS SU REFORMA POR LA LEY 16/2022, DE 5 DE SEPTIEMBRE 4070
1. La declaración de concurso sin masa 4070
2. La conclusión por insuficiencia sobrevenida de masa 4076
III. LOS EFECTOS DE LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO DEL DEUDOR PERSONA JURIDICA POR INSUFICIENCIA DE MASA 4083
Capítulo 122
Quo Vadis créditos de derecho público dentro de la Exoneración
del Pasivo Insatisfecho
MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES 4093
II. EL RECORRIDO DE LOS CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO Y SEGUNDA OPORTUNIDAD 4101
III. ORDENACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO Y MSO EN LA VIGENTE LEGISLACIÓN CONCURSAL 4115
IV. A MODO DE COROLARIO 4124
Capítulo 123
La oposición a la aprobación judicial del convenio tras la Ley 16/2022
ALBERTO DÍAZ MORENO
I. INTRODUCCIÓN 4127
II. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO: PLANTEAMIENTO Y GENERALIDADES 4129
III. EL SOMETIMIENTO DEL CONVENIO ACEPTADO A LA APROBACIÓN JUDICIAL 4132
IV. LA OPOSICIÓN A LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO 4136
1. Plazo para formular oposición. Procedimiento 4136
2. Motivos de oposición 4138
3. Legitimación para formular oposición 4142
3.1. Observación previa 4142
3.2. Los acreedores 4143
3.3. La administración concursal 4153
3.4. ¿El concursado? 4155
V. LA APROBACIÓN Y EL RECHAZO DEL CONVENIO ACEPTADO 4161
Capítulo 124
El procedimiento especial para la insolvencia de las microempresas
ENRIQUE GADEA SOLER
I. INTRODUCCIÓN 4169
II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO 4171
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO 4174
1. Presupuesto subjetivo 4174
2. Presupuesto objetivo 4175
IV. LA COMUNICACIÓN DE INICIO DE NEGOCIACIONES PARA MICROEMPRESAS 4175
V. LA SOLICITUD DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y SU TRAMITACIÓN 4177
1. Legitimación para solicitar la apertura del procedimiento 4177
2. Tramitación de la solicitud 4178
2. Sobre la elección y conversión del procedimiento 4179
VI. LOS EFECTOS DE LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL 4181
1. Efectos generales 4181
2. Efectos de la apertura del procedimiento especial de continuación o de liquidación con transmisión de la empresa en funcionamiento 4182
3. Efectos de la apertura del procedimiento especial de liquidación sin trasmisión de la empresa en funcionamiento 4183
VII. ACCIONES PARA INCREMENTAR EL PATRIMONIO DEL DEUDOR 4184
VIII. PROCEDIMIENTO DE CONTINUACIÓN 4185
1. Tramitación del plan de continuación 4186
2. La aprobación y homologación del plan 4189
3. Vicisitudes del plan de continuación 4192
4. Medidas que pueden solicitarse en el procedimiento especial de continuación 4193
4.1. Solicitud de nombramiento de un experto en la reestructuración 4194
4.2. Solicitud de un procedimiento de mediación 4195
IX. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN 4195
1. Apertura del procedimiento de liquidación y la previa determinación de la masa activa y pasiva 4196
2. El plan de liquidación 4197
2.1. Tramitación y modificación del plan de liquidación 4197
2.2. Ejecución de las operaciones de liquidación 4199
2.3. Régimen particular de ejecución 4200
3. Medidas que pueden solicitarse en el procedimiento especial de liquidación 4204
3.1. Solicitud de nombramiento de un administrador concursal 4204
3.2. Solicitud de nombramiento de un experto para la valoración de la empresa o establecimientos mercantiles 4205
4. Conclusión del procedimiento especial de liquidación 4206
X. CALIFICACIÓN ABREVIADA EN EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL 4208
XI. CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL 4210
Capítulo 125
De Smallsteps a Heiploeg: el prepack desde la perspectiva
de la Directiva 2001/23, sobre transferencia de empresas
y su incidencia en Derecho español
ASCENSIÓN GALLEGO CÓRCOLES
I. CONSIDERACIONES PREVIAS: LA TRANSMISIÓN PREPACK DE UNIDADES PRODUCTIVAS 4215
II. LA POSICIÓN DEL TJUE SOBRE EL CUMPLIMIENTO POR EL PREPACK DE LOS REQUISITOS PARA APLICAR LAS EXCEPCIONES DE LA DIRECTIVA SOBRE TRANSFERENCIA DE EMPRESAS 4219
1. La transmisión sin protección laboral en los procedimientos de quiebra o de insolvencia análogos. El origen de la excepción contenida en el art. 5.1 Directiva 2001/23 4219
2. La transmisión de empresa o de unidades productivas en funcionamiento como medida de reestructuración de la empresa y de liquidación del patrimonio del transmitente 4222
2.1. La posición del TJUE en el asunto Smallsteps 4222
2.2. La posición del TJUE en el asunto Heiploeg 4229
III. INCIDENCIA EN DERECHO ESPAÑOL DE LA POSICIÓN DEL TJUE EN TORNO AL PREPACK 4235
Capítulo 126
Crédito público y Planes de Reestructuración
PROF. DR. JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES
I. PRELIMINAR 4249
II. EL CONCEPTO DE “CRÉDITO PÚBLICO” 4250
1. La noción de “crédito público” en la normativa concursal 4250
2. El crédito público titularidad de la Administración central 4255
3. El “crédito público” titularidad de la Administración autonómica y local 4259
4. A modo de primeras conclusiones 4265
III. LA POSICIÓN DEL TITULAR DEL “CRÉDITO PÚBLICO” ANTE LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN 4266
1. Preliminar 4266
2. La protección del “crédito público” frente a los efectos derivados de la comunicación de la apertura de negociaciones por parte del deudor 4267
3. La protección del “crédito público” frente a los contenidos del Plan de Reestructuración. Tutela material del crédito público 4270
4. El poder de disposición del titular del “crédito público” en la negociación del Plan del plan de Reestructuración. Tutela procedimental del crédito público 4273
5. La protección del “crédito público” tras la homologación del Plan de Reestructuración 4277
IV. INMUNIDAD DEL “CRÉDITO PÚBLICO”, COLABORACIÓN DEL ACREEDOR Y REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL 4280
1. Norma interna y exigencias de la Directiva 4280
2. Plan de reestructuración y Acuerdos de fraccionamiento y aplazamiento de pago de créditos públicos 4286
Capítulo 127
De nuevo sobre el binomio pérdidas cualificadas-estado de insolvencia.
A propósito de las novedades introducidas por la Ley 16/2022,
de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal
PABLO JARNE MUÑOZ
I. INTRODUCCIÓN 4293
II. EL BINOMIO PÉRDIDAS CUALIFICADAS-INSOLVENCIA, ALGUNAS CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS 4295
1. Las pérdidas cualificadas y la responsabilidad societaria 4296
2. El estado de insolvencia y la responsabilidad concursal 4301
III. APROXIMACIÓN A LOS DIVERSOS ESCENARIOS QUE PODEMOS ENCONTRAR EN EMPRESAS EN CRÍSIS 4304
IV. DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS CUALIFICADAS, INSOLVENCIA INMINENTE Y PRECONCURSO 4306
V. EL RÉGIMEN DERIVADO DE LA LEY 16/2022, DE 5 DE SEPTIEMBRE, DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL 4309
VI. CONCLUSIONES 4314
Capítulo 128
La igualdad de trato de los créditos del mismo rango en los planes
de reestructuración: significado y tutela
AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ
I. INTRODUCCIÓN 4320
1. Los fines de la reestructuración y su incidencia en la igualdad de trato de los créditos del mismo rango 4320
2. La justificación de las diferencias de trato de los créditos en las necesidades de la reestructuración y en la mayor satisfacción de los créditos que la misma comporta 4323
II. LAS CLASES COMO INSTRUMENTO PARA MODULAR LA REGLA DE IGUALDAD DE TRATO DE LOS CRÉDITOS DEL MISMO RANGO Y ADAPTARLA A LAS NECESIDADES DE LA REESTRUCTURACIÓN 4325
1. La agrupación en clases de los créditos afectados por el plan como idea rectora del modelo de reestructuración adoptado 4326
2. Los fundamentos del sistema de clases 4327
3. La igualdad dentro de la clase y la igualdad dentro del rango 4329
III. LA IGUALDAD DE TRATO DE LOS CRÉDITOS DENTRO DE LA CLASE: EL TRATO PARITARIO 4329
1. La regla de paridad de trato dentro de la clase como requisito para la homologación del plan y como medida de tutela del acreedor disidente en los planes consensuales y en los no consensuales 4329
2. Significado y fundamento del trato paritario 4330
3. Supuestos de trato paritario y de trato no paritario 4334
4. Paridad de trato y derechos de crédito de características diferentes 4335
IV. LA IGUALDAD DE TRATO ENTRE LAS CLASES DE CRÉDITOS DEL MISMO RANGO: EL TRATO IGUAL DE FAVORABLE 4337
1. La formación de clases separadas como instrumento para permitir el trato diferenciado de los créditos del mismo rango 4337
2. ¿Independencia de la regla del trato igual de favorable de las clases del mismo rango de las reglas de prioridad en la Directiva? 4340
3. El tratamiento separado en el Derecho español de las reglas del trato igual de favorable de las clases del mismo rango y de prioridad absoluta 4347
4. La necesidad de formar clases separadas para atribuir un trato diferenciado a algunos créditos y su fundamento 4348
5. La razón de ser y el significado de la regla del trato igual de favorable 4350
6. Los diversos supuestos de trato diferenciado y su admisibilidad 4354
7. El control judicial de la regla del trato igual de favorable de las clases del mismo rango: presupuesto para la homologación versus causa de impugnación o de oposición a la homologación 4358
8. La regla del trato igual de favorable de las clases del mismo rango como medida de tutela de los acreedores disidentes en los planes consensuales y en los no consensuales 4364
Capítulo 129
La reestructuración empresarial en el nuevo Texto Refundido
de la Ley Concursal
MIGUEL MARTÍNEZ MUÑOZ
I. INTRODUCCIÓN 4371
II. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DE LA REESTRUCTURACIÓN: LA PROBABILIDAD DE LA INSOLVENCIA 4375
III. LA VALORACIÓN DE LA EMPRESA COMO PASO PREVIO A LA REESTRUCTURACIÓN 4381
IV. LA REESTRUCTURACIÓN FORZOSA: EL ARRASTRE DE ACREEDORES 4384
1. Fundamento 4384
2. Tipos de arrastre 4387
2.1. Arrastre horizontal 4387
2.2. Arrastre vertical 4391
3. La formación de las clases 4395
V. CONCLUSIONES 4399
Capítulo 130
La buena fe en la exoneración del pasivo insatisfecho
CECILIO MOLINA HERNÁNDEZ
I. CONSIDERACIONES GENERALES. LOS SUPUESTOS DE ACCESO A LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO 4403
II. LA BUENA FE DEL DEUDOR, REQUISITO INELUDIBLE PARA LA OBTENCIÓN DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO 4406
1. La no condena en sentencia firme por la concurrencia de determinados delitos tipificados en el Código Penal 4408
2. La no resolución administrativa firme por infracciones tributarias, de seguridad social o del orden social 4410
3. La culpabilidad del concurso 4411
4. La calificación culpable de concurso de un tercero 4412
5. El no cumplimiento de los deberes de colaboración y de información 4413
6. El falseamiento de la información aportada en el sobreendeudamiento 4414
7. La reiteración en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho 4414
III. LA BUENA FE DEL DEUDOR PARA EL MANTENIMIENTO DE LA CONCESIÓN DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO 4416
1. Las causas generales de pérdida de buena fe por el deudor que hubiera alcanzado la exoneración 4416
2. La buena fe en el mantenimiento de la exoneración de pasivo insatisfecho lograda mediante un plan de pagos 4420
IV. CONCLUSIONES 4421
Capítulo 131
La disolución de la sociedad de capital en crisis tras
la reforma del TRLCon
IGNACIO MORALEJO MENÉNDEZ
I. INTRODUCCIÓN 4425
II. LA DISPOSICIÓN FINAL SÉPTIMA DE LA LEY 16/ 2022, DE 5 DE SEPTIEMBRE 4426
1. La competencia orgánica para solicitar la declaración de concurso de la sociedad insolvente en situación de desbalance grave 4426
2. Incidencia de la actuación concursal y preconcursal de los administradores sociales en la conformación de su deber de disolver la sociedad 4439
2.1. La solicitud de declaración de concurso 4439
2.2. La comunicación del inicio de negociaciones con los acreedores para tratar de alcanzar un plan de reestructuración 4446
III. EFECTOS SOBRE LA SOCIEDAD/MICROEMPRESA DEUDORA DE LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN 4448
1. Consideraciones generales 4448
2. Apertura del procedimiento especial de liquidación 4454
2.1. La actuación debida del órgano de administración 4454
2.2. Apertura del procedimiento especial de liquidación instada por legitimados distintos del deudor. Los hechos reveladores de la insolvencia 4455
2.3. La conversión del procedimiento especial de continuación al procedimiento especial de liquidación instada por los acreedores 4462
3. Coda 4464
Capítulo 132
Influencia de la contabilidad y de la auditoría de cuentas en la calificación
del concurso de acreedores y en la determinación de sus consecuencias
CARMEN MUÑOZ DELGADO
I. PRELIMINAR 4469
II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE LLEVANZA DE LA CONTABILDAD 4470
1. La irregularidad contable como consecuencia del incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad 4472
2. Efectos jurídicos de las irregularidades contables 4474
III. IRREGULARIDADES CONTABLES RELEVANTES A LOS EFECTOS DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 4476
IV. CONSECUENCIAS DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE POR IRREGULARIDADES CONTABLES 4481
1. Responsabilidad por daños y perjuicios causados 4482
2. Responsabilidad por déficit concursal 4483
V. DETERMINACIÓN DE LA COBERTURA DEL DÉFICIT CONCURSAL 4486
1. Delimitación del concepto de déficit concursal 4486
2. Delimitación de la cobertura del déficit: la regla de atribución y cuantificación de la condena 4488
VI. IMPORTANCIA DEL TRABAJO DEL AUDITOR EN LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO Y LA DETERMINACIÓN DE SUS CONSECUENCIAS 4491
Capítulo 133
Balance de intereses en juego en la reestructuracion de empresas en crisis
JUANA PULGAR EZQUERRA
I. HACIA UN DERECHO DE LA REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS 4495
II. LA VIS ATRACTIVA DEL DERECHO ANGLOSAJÓN: DE LA CONSERVACIÓN A LA REESTRUCTURACIÓN 4498
III. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DE LA REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA DE EMPRESAS VIABLES 4505
IV. LA «TRANSVERSALIDAD» DE LA REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS: DERECHO SOCIETARIO, DERECHO CONTRACTUAL Y DERECHO DE LA COMPETENCIA 4510
1. Derecho de Reestructuración, Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo: carácter consensual versus forzoso 4511
2. Reestructuración societaria y marco general de obligaciones y contratos 4518
3. Derecho de la Reestructuración y Derecho de la Competencia 4521
IV. LA CONEXIÓN DERECHO DE REESTRUCTURACIÓN-CRISIS ECONÓMICA: CRISIS DE 2008 Y ARMONIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN/REESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO 4524
V. LA ARMONIZACIÓN EN EUROPA DE MARCOS DE REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA DE EMPRESAS NO FINANCIERAS: LA DIRECTIVA UE 2019/1023 4530
Capítulo 134
El contrato de licencia de marca tras la declaración del concurso
de acreedores
ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
I. LA AFECTACIÓN DE CONTRATOS EN SUPUESTOS DE INSOLVENCIA. NORMATIVA CONFORME A LA REFORMA DE LA LEY 16/2022 4537
II. PROPIEDAD INDUSTRIAL Y SITUACIONES DE INSOLVENCIA 4539
III. EL TITULAR DE LA MARCA Y LA NECESIDAD DEL USO Y EXPLOTACIÓN EN SITUACIONES DE INSOLVENCIA 4542
IV. EL USO POR TERCEROS DE LA MARCA 4552
V. LAS LICENCIAS Y LOS CONTRATOS DE LICENCIA DE MARCAS Y EL IMPACTO DEL CONCURSO 4554
1. La licencia de marca y el contrato de licencia de marca 4554
2. La venta de la unidad productiva en el concurso y las licencias de marcas 4556
3. La transmisión individualizada de los derechos de explotación de la marca en caso de concurso de acreedores 4558
4. La resolución de los contratos de licencia de marca en el concurso 4563
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN 4567
Capítulo 135
La calificación del concurso a través de los conceptos empresariales
y contables
GUILLERMO JOSÉ VELASCO FABRA
JOSÉ DAVID ORTEGA RUEDA
I. APROXIMACIÓN AL INSTITUTO DE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL 4569
1. Definición y ubicación sistemática en el ordenamiento jurídico 4569
2. Funciones jurídico-económicas 4572
II. MARCO JURÍDICO GENERAL 4575
1. Tipologías de concurso y consecuencias de la calificación 4575
2. Criterio general y sujetos imputables 4577
III. LA IMPUTACIÓN DE CULPABILIDAD MEDIANTE PRESUNCIONES 4582
1. Utilidad y categorías de presunciones 4582
2. Presunciones iuris et de iure 4583
3. Presunciones iuris tantum 4590
IV. CONCLUSIÓN 4596
V. FUENTES 4597
