La cuestión carcelaria La pena legal y la pena real
La cuestión penitenciaria de Iñaki Rivera es un clásico de la literatura de derecho de las penas, es decir, del derecho penal, desde hace muchos años. Probablemente sea el estudio más completo y profundo sobre la prisión que ningún estudioso de los fenómenos y problemas penales y penitenciarios puede ignorar en el presente. Sobre la cuestión carcelaria,
Rivera vuelve hoy con este nuevo libro, en el que se actualizan e integran la reflexión teórica original con las investigaciones empíricas sobre la prisión y el tratamiento de nuevos temas y problemas y también con los aportes de otros estudiosos.
La reflexión teórico-filosófica y las investigaciones empíricas de Iñaki Rivera, sirven pues para batir dos deformaciones ideológicas opuestas de la fenomenología carcelaria: la ideología normativa, que ignora el ser (el castigo real) y estudia sólo el deber ser jurídico de la detención penitenciaria (la pena legal), y la ideología realista que, por el contrario, ignora el deber ser y estudia sólo el ser de la pena misma.
Iñaki Rivera nos ofrece un «modelo integrado», sobre la cuestión penitenciaria que combina, junto al análisis doctrinal del derecho penitenciario, la reflexión crítica sobre el ser de la pena privativa de libertad expresada por sus diversas doctrinas filosóficas, de justificación y por sus modelos constitucionales y, en conjunto, las investigaciones sobre su vigencia, es decir, sobre su concreto funcionamiento de facto.
El derecho penal que se estudia en las universidades y que luego se aplicará en la vida profesional de los magistrados y abogados, nada tiene que ver con la pena de prisión concreta, En efecto, en tales estudios debería formar parte de la formación de los penalistas el conocimiento y la visita efectiva, acudiendo a los lugares donde la pena se ejecuta y se sufre, así como sucede en la formación de los médicos que se realiza a través de su experiencia en los hospitales (Del Prólogo de Luigi Ferrajoli).
Es preciso un salto al realismo para intentar reinterpretar las disposiciones de nuestras legislaciones de ejecución penal, en especial para excluir por contrarias a nuestras propias leyes máximas, las que, conforme a su función latente de reproducción delictiva, deterioro de la persona y exposición al riesgo incluso de muerte, las violen ostensiblemente.
La tabla de valoración no necesita ser supralegal o jusnaturalista ni basarse en ninguna crítica social radical, sino apelar solo a la exigencia de plena eficacia de las propias normas constitucionales e internacionales vigentes, es decir, sin exceder los límites de nuestros propios derechos positivos. De todos modos, no dejamos de reconocer que, para dotar de
eficacia a nuestras normas máximas, es decir, para recorrer el camino desde el deber ser al ser, es menester un gran esfuerzo, decisión y valentía, puesto que no se trata de una tarea sencilla, sino de un capítulo de la continua lucha por el derecho. Esta obra de Iñaki Rivera Beiras, sin duda, se enmarca en este paradigma (del Epílogo de Raúl E. Zaffaroni).
Tabla de contenido
Presentación 21
Justificación de la publicación: el desinterés científico y político por la cuestión carcelaria 21
El “derecho penal de la prisión”. Un arte abyecto 26
Estructura de la obra 28
Sistemática en la composición del trabajo 32
Agradecimientos a las instituciones y al equipo de colaboración en las investigaciones de la obra 32
Prólogo 35
Luigi Ferrajoli
Parte I
Penalidad carcelaria y derechos fundamentales de las personas privadas de libertad. El debate filosófico y epistemológico
Capítulo I. Los derechos humanos y el debate sobre su fundamento. Alcance y límites 45
1. La fundamentación iusnaturalista 46
2. La fundamentación ética 47
3. La fundamentación historicista 50
4. La “construcción social” de los derechos humanos: los “procesos de multiplicación y especificación” como fundamento sociológico de los derechos humanos 52
Capítulo II. La intervención punitiva. Justificación, extensión y tensiones en el Estado social y democrático de derecho 55
1. Las teorías “absolutas” del ius puniendi (la pena “justa”) 57
2. Las teorías “relativas” del ius puniendi (la pena “útil”) 63
2.1. Las teorías de la Prevención Especial de la pena 64
2.1.1. La Prevención Especial Negativa 66
2.1.2. La prevención Especial Positiva 69
2.2. Las teorías de la Prevención General de la pena 73
2.2.1. La Prevención General Negativa 73
2.2.2. La Prevención General Positiva 76
3. La teoría de los sistemas y su influencia en el ámbito penológico 78
4. Las denominadas teorías “mixtas” 85
Capítulo III. El debate contemporáneo en España en torno al ius puniendi: Fundamentos y límitesde la intervención penal en el Estado social y democrático de derecho 91
1. Posicionamientos doctrinales sobre el ius puniendi 91
2. Forma-Estado e intervención punitiva 94
3. El Estado de Derecho y el principio de legalidad 96
4. El Estado social y los límites del ius puniendi 98
5. El Estado democrático y los límites del ius puniendi 99
6. La dialéctica entre fundamentos y límites de la intervención punitiva 104
Capítulo IV. La teoría social y el desarrollo de una penología crítica. Una asignatura pendiente 109
1. El panorama de la Ilustración 112
2. El Positivismo y las aspiraciones cientificistas: hacia nuevas teorías de legitimación de las penas 114
3. La tradición Anarquista y las primeras luchas anti-institucionalistas 118
4. En pos de la cohesión social y la educación moral: la visión durkheiminiana de la pena 122
5. Sistemas punitivos y sistemas de producción económica: la economía política y el discurso marxiano en torno al castigo 127
6. Re-descubriendo el laboratorio de la segregación: algunas direcciones de la Escuela de Chicago y la difusión del comportamentismo 131
7. Del Panóptico al panoptismo: Foucault, la arqueología de las sociedades disciplinarias y el nacimiento de la Criminología 136
8. La racionalización del Sistema Penal como característica de la modernidad: El discurso Weberiano 141
9. Un “nuevo” enfoque dramatúrgico: Goffman, las instituciones totales y la ficción de la evaluación 147
10. El rol de las sensibilidades sociales y las pautas culturales en la modelación de la reacción penal: la teoría social de Garland 153
Capítulo V. Modelos de gobierno de la penalidad carcelaria y nuevos planteamientos críticos 161
1. El modelo de cárcel terapéutica 162
2. El modelo de cárcel eficiente 164
3. El modelo de cárcel ¿garantista? 165
4. El modelo de cárcel-guerra 168
5. Planteamientos críticos sobre la penalidad carcelaria 169
5.1. Los planteamientos abolicionistas 169
5.2. La concepción “agnóstica” de la pena 176
5.3. Las propuestas del garantismo penal 178
Capítulo VI. El estatuto (político y jurídico) de las personas privadas de libertad 185
1. El debate sobre el estatuto de las personas privadas de libertad 185
2. La doctrina de las relaciones de sujeción especial en el derecho comparado 187
2.1. Precisiones conceptuales y delimitaciones terminológicas 187
2.2. Reseña histórica de la doctrina de las relaciones de sujeción especial (su desarrollo en la doctrina alemana) 190
2.3. Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 14 de marzo de 1972 193
3. La recepción de la doctrina RSE en España y su traslación al ámbito penitenciario (valoraciones doctrinales y empleo jurisprudencial) 198
3.1. Consideraciones doctrinales generales 198
3.2. Su empleo jurisprudencial 202
3.2.1. La profusa utilización de la categoría de las RSE 202
3.2.2. Nuevos empleos y significados de la categoría de las RSE 211
4. Algunas reflexiones sobre la devaluación del estatuto de las personas presas 215
Capítulo VII. ¿Qué disciplina se ocupa del estudio de la cárcel?: El debate epistemológico sobre la Penología, la Ejecución Penal, el Derecho Penitenciario y la Sociología del Control penal 219
1. ¿Qué disciplina se ocupa del estudio de la cárcel? 219
2. Elementos de un debate epistemológico 221
3. Principio de legalidad, “secuencias” punitivas y forma-Estado 227
4. Hacia un Derecho de la Ejecución Penal en el marco de una Sociología del Control Penal 228
5. Las penas privativas de libertad: “especialidades” de su proceso de ejecución 229
5.1. El título ejecutivo 230
5.2. Las fuentes de la Ejecución Penal 230
5.3. El rol de la Administración: ¿”entidad colaboradora” o “parte” en el proceso ejecutivo penal? 232
5.4. Orientación constitucional de las penas privativas de libertad 233
5.5. Vigencia de los principios constitucionales del proceso penal en fase de ejecución 234
5.6. Los principios constitucionales del proceso penal de ejecución de penas privativas de libertad 237
5.7. Los principios constitucionales del procedimiento en la fase de ejecuciónde penas privativas de libertad. 242
6. Conclusiones (para un mundo del deber ser) 245
Parte II
La cárcel “legal” en el ámbito internacional y en España
Capítulo VIII. El sistema universal de protección de derechos. La Organización de las Naciones Unidas 249
1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) 249
2. Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos 252
2.1. Preliminar. Los antecedentes de la normativa penitenciaria internacional 252
2.2. Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos “Nelson Mandela” (2015) 254
3. El surgimiento de un Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en materia penitenciaria) 255
4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1977) 257
4.1. Derechos Fundamentales reconocidos 257
4.2. Mecanismos de protección de los derechos fundamentales 262
5. La Convención contra la tortura y otros tratos o penas inhumanas o degradantes (1984) 263
5.1. Antecedentes 263
5.2. Definición internacional de la tortura 264
5.3. Obligaciones impuestas a los Estados Parte 266
5.4. Mecanismos de protección y aplicación 267
6. Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (1988) 268
7. El Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura (2002) 270
Capítulo IX. El sistema europeo de protección de derechos 273
Mauro Palma
1. De qué hablamos: las fronteras de la privación de la libertad 273
2. La extensión numérica es portadora de ulteriores riesgos 275
3. La experiencia del Consejo de Europa 275
3.1. La Corte Europea de Derechos Humanos. El ejemplo de la sentencia Torreggiani ed altri contra Italia 277
3.2. El Comité Europeo para la prevención de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes 280
4. La red de las autoridades de garantía 282
5. Una nota conclusiva 283
Capítulo X. El sistema interamericano de protección de derechos 285
Camilo E. Bernal Sarmiento
1. Introducción 285
2. Legalidad interamericana en materia penitenciaria y carcelaria 286
3. Estructura orgánica y procedimental del SIDH 288
3.1. La CIDH y el monitoreo a los sistemas penitenciarios y carcelarios 289
3.1.1. La Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad y para la Prevención y Combate a la Tortura 291
4. La jurisprudencia de la Corte IDH en materia penitenciaria 292
4.1. Medidas provisionales 294
4.2. Opinión consultiva oc-29/22. Enfoques diferenciados 297
Capítulo XI. La cárcel legal en España (I). La democracia y la cuestión penitenciaria 299
1. La “transición política” a la democracia. La dialéctica entre ruptura y reforma 299
1.1. Las amnistías a los presos políticos y el nacimiento de la COPEL 299
2. Actitud adoptada por las fuerzas políticas y sociales ante el problema penitenciario 308
3. La reforma penitenciaria de 1979 313
3.1. Primeras medidas adoptadas por Carlos García Valdés 313
4. El Parlamento español y la reforma penitenciaria 315
4.1. Dictamen del Senado: Principios doctrinales para una reformapenitenciaria 315
4.2. El proceso de elaboración y aprobación de la Ley General Penitenciaria 317
5. Algunas reflexiones 325
Capítulo XII. La cárcel legal en España (II). Constitución española y legalidad penitenciaria 329
1. La cárcel en el marco del Sistema Penal en España 329
2. La pena privativa de libertad en el diseño constitucional 331
3. Las Administraciones penitenciarias: central y autonómicas 335
3.1. Administración penitenciaria del Estado 335
Puerto Solar Calvo
3.1.1. La estructura hacia fuera 336
3.1.2. La estructura hacia dentro 338
3.2. Administración penitenciaria de Cataluña 342
Arnau Esteban Miralles
3.2.1. La excepción: asunción de la competencia en materia penitenciaria 342
3.2.2. Secretaría de Mesures Penals, Reinserció i Atenció a la Víctima 343
3.2.3. Participación en la ejecución de otros Departamentos 347
3.2.4. La oportunidad: la necesaria contextualización de la Administración penitenciaria catalana 347
3.3. Administración penitenciaria del País Vasco 348
Eugenio Artetxe Palomar
Capítulo XIII. La cárcel legal en España (III). Tratamiento penitenciario, permisos de salida y régimen disciplinario 355
1. El tratamiento penitenciario y el laberinto punitivo-premial 355
1.1. Concepto 355
1.2. El desarrollo legislativo 356
1.3. Síntesis del curso (normativo) del tratamiento penitenciario 361
1.3.1. Clasificación en grado de tratamiento 362
1.3.2. El tratamiento y su evolución 363
1.3.3. Final del tratamiento, Indulto particular y Libertad condicional 366
2. Los permisos de salida 368
2.1. Antecedentes 368
2.2. Fundamento y naturaleza 369
2.3. Clases de permisos, requisitos, tramitación y procedimiento 371
2.3.1. Permisos extraordinarios 371
2.3.2. Permisos ordinarios o de preparación para la vida en libertad 372
2.3.3. Permisos de fin de semana 377
2.3.4. Suspensión y revocación de permisos de salida 377
3. El régimen disciplinario penitenciario 379
3.1. Introducción: naturaleza y fines del régimen disciplinario 379
3.2. Principios del régimen disciplinario 381
3.3. Faltas y sanciones 382
3.4. Procedimiento 384
3.5. Ejecución y cumplimiento 386
3.6. Prescripción y cancelación 387
Capítulo XIV. La cárcel legal en España (IV). El control jurisdiccional de la privación de libertad 389
1. Preliminar 389
2. Dispersión normativa y problemática procesal en materia penitenciaria 390
3. El Juez de Vigilancia Penitenciaria 396
3.1. Principales competencias 398
3.1.1. Competencia objetiva 399
3.1.2. Competencia territorial 404
3.1.3. Competencia funcional 404
4. Análisis crítico en torno al control jurisdiccional de la ejecución de penas privativas de libertad: su función “ideológica” 405
Capítulo XV. La “administrativización” del Derecho penitenciario en España 415
1. Introducción: el paulatino alejamiento del principio de legalidad en la regulación penitenciaria 416
2. Las Órdenes ministeriales sobre aislamiento penitenciario 416
Rachele Stroppa
2.1. Notas introductorias sobre una genealogía del aislamiento penitenciario 416
2.2. La regulación legal del aislamiento 419
2.2.1. Fichero de Internos de Especial Seguimiento 420
2.2.2. La clasificación en el primer grado de tratamiento 424
2.3. Especial consideración de la experiencia catalana: El DERT (Departament Especial de Règim Tancat) 426
2.4. Consideraciones finales sobre el aislamiento penitenciario desde una penología crítica 429
3. Medios coercitivos y (en especial) las contenciones mecánicas. Discusión normativa y doctrinal, recomendaciones nacionales e internacionales y aplicación en los centros penitenciarios 430
3.1. Las previsiones legislativas (internacionales y nacionales) 430
3.2. La problemática (normativa) de las llamadas “contenciones mecánicas” 434
3.3. El principio de reserva de ley en cuanto a regulación de derechos fundamentales 435
3.3.1. Posturas favorables a aceptar las contenciones mecánicas 437
3.3.2. Posturas contrarias a las contenciones mecánicas 438
3.4. La “regulación” a través de Instrucciones y Circulares (sujeciones regimentales y sanitarias: una falsa tipología sin apoyo normativo) 439
3.4.1. Administración penitenciaria del Estado 439
3.4.2. Administración penitenciaria de Cataluña 442
3.5. La abolición de las sujeciones mecánicas en el ámbito de la justicia juvenil 445
3.6. Las Recomendaciones internacionales y nacionales 447
3.7. La cárcel real: los datos sobre la aplicación de la contención mecánica en Centros penitenciarios 449
4. Los programas para la medición de riesgos en el ámbito penitenciario 452
Lorena Alemán Aróstegui
4.1. Riesgo, eficiencia y sistema penal 452
4.2. La recepción del paradigma actuarial en el sistema penitenciario español 454
4.2.1. La discrecionalidad administrativo-penitenciaria 454
4.2.2. Del ideal rehabilitador a la minimización del riesgo 456
4.3. Los programas de medición de riesgos en el sistema penitenciario español 457
4.3.1. Tablas de Valoración de Riesgo y de Concurrencia de Circunstancias Particulares 458
4.3.2. Protocolo RisCanvi 460
4.4. Críticas 461
5. Las instrucciones y circulares penitenciarias en materia de salud 465
Valentín Aguilar Villuendas
5.1. Sanidad en prisión: organización y competencias 465
5.2. La fuga de los sanitarios de prisión 467
5.3. La deficiente calidad de la asistencia sanitaria 469
5.4. Marco legal vigente sobre la sanidad en prisión 472
5.5. Regulación de derechos a través de Circulares e Instrucciones 475
6. Las Resoluciones administrativas en materia de traslados entre Centros penitenciarios 478
Puerto Solar Calvo
6.1. Marco normativo externo e interno 478
6.2. El análisis del TEDH 479
6.3. La perspectiva nacional 482
6.4. La intervención de la Jurisdicción contencioso-administrativa 486
6.5. Instrucción 6/2020 sobre ingreso directo en centros de inserción social 489
7. La regulación administrativa del trabajo penitenciario 490
Joana Bertrán
7.1. La evolución histórica del binomio penalidad-trabajo 490
7.2. El trabajo como elemento de tratamiento penitenciario 493
7.3. La administrativización del trabajo penitenciario en España 494
Parte III
La cárcel “real” en la globalización contemporánea (centro y periferia)
Capítulo XVI. ¿Existe una centralidad y una periferia en (y de) la cárcel contemporánea? 503
Daniel Jiménez Franco
1. La relación centro periferia 503
2. Un marco geoeconómico 504
3. Colonialidad y colonialismo 506
4. Regulando el des-orden 507
5. Contracciones y crecimientos de la población penitenciaria mundial 508
6. ¿Des-centralización de la prisión? 511
Capítulo XVII. La penalidad carcelaria en Europa 517
1. La privación de libertad en Europa y la falta de estándares vinculantes 517
Susanna Marietti
2. La situación penitenciaria en Italia después de la condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 527
Patrizio Gonnella
2.1. Historia social e historia de las instituciones penitenciarias en Italia de 1948 a 1990. El papel de las amnistías periódicveras 527
2.2. La Segunda República entre dogales, populismos varios y pseudo-emergencias: de 1990 a 2013 532
2.3. Y llegó la condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 533
2.4. Reformas y estancamientos penitenciarios 536
2.5. Tratamiento, detención y entretenimiento 537
2.6. Derechos esperados y negados: salud, religión, trabajo, educación y relaciones afectivas 538
3. La ambivalente evolución del sistema penitenciario en España 541
Daniel Amelag López
3.1. Factores que contribuyen a las fluctuaciones de la población penitenciaria 542
3.2. La evolución de la legislación penal española y del discurso político en torno a la política criminal (1995-2022) 544
3.2.1. 1995: El Código Penal de la Democracia 544
Iñaki Rivera Beiras (ORCID 0000-0001-7035-4267), Profesor Titular de Universidad (Universidad de Barcelona) es Doctor en Derecho (Excelente Cum Laude), Máster Europeo Common Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology, Director del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos (OSPDH) y del Sistema de Registro y Comunicación de la Violencia Institucional (SIRECOVI), y Director Científico del Master oficial en Criminología; Política Criminal y Sociología Jurídico Penal y del Doctorado en Derecho y Ciencia Política de la UB.
CITACIONES.
