Administración de fondos públicos y su patología
Aborda la gestión de los fondos públicos, especialmente al gasto público, con las diversas y graves problemáticas que plantea.
- Estudio sobre la situación actual, los problemas que se están detectando y los elementos centrales de la misma.
- Exposición práctica, muy cercana a los problemas y numerosa documentación justificativa de las causas indicadas.
Destinado a los operadores jurídicos que se relacionan con la Administración, a los mandos y organizadores de las Administraciones Públicas, a los docentes y, en general, para todos cuantos operan con las Administraciones y tienen responsabilidades en las mismas
LOS DIEZ ESENCIALES es una ambiciosa propuesta de Editorial Aranzadi: se trata de agrupar en ese número de pequeñas monografías los contenidos principales de cuestiones nucleares en nuestro ordenamiento jurídico. La segunda serie de Los Diez esenciales de Aranzadi se refiere a la gestión de los fondos públicos, especialmente al gasto público, abordando las diversas y graves problemáticas que plantea. Cada una de las diez monografías sigue la misma estructura: · Una exposición sencilla e introductoria del correspondiente núcleo temático. · Los Anexos que se considere pertinente (datos estadísticos, infografías, materiales, esquemas, selección normativa o jurisprudencial, etc.). La observancia de un mismo esquema y estilo debe permitir que se identifique claramente el librito como perteneciente a “Los 10 esenciales de Aranzadi”. A tal fin el método las preguntas y repuestas quiere garantizar la exhaustividad y abordaje franco, directo, de los problemas suscitados. Al frente de la Colección está Alberto Palomar Olmeda, responsable de su diseño, selección de las personas encargadas de acometerla y de escribir un epílogo de cada obra.
1. INTRODUCCIÓN GENERAL
Decía Sáinz de Bujanda que la actividad financiera es aquella por la que los entes públicos obtienen, gestionan y gastan los recursos necesarios para el cumplimiento de sus fines1.
En esta monografía se va a tratar la gestión de los recursos públicos, especialmente incidiendo en el gasto publico pero abordando también alguna cuestión relativa a los ingresos.
El artículo 31.2 de la Constitución establece que “(e)l gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”, esta declaración de intenciones, que es o debería ser mucho más que una declaración de intenciones, recoge los principios clásicos que deben informar la gestión del gato público, las llamadas “tres es”: equidad, eficiencia y economía.
Se ha dicho que debería ser más que una declaración de intenciones pues la Constitución, a más de un documento de carácter político programático, es una norma jurídica, esa es una de sus principales funciones, que deba cumplirse para organizar políticamente el Estado, y ser una auténtica Constitución, una Constitución normativa y no una Constitución formal.
Debe reconocerse que el artículo 32 de la Constitución, al estar ubicado en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título I no se encuentra dentro de los derechos cuya vulneración da lugar a la protección del recurso de amparo constitucional conforme al artículo 53.2 de la propia Constitución, es decir los ciudadanos no tienen derecho a acudir al amparo constitucional si se produce una incorrecta gestión de los fondos públicos, incorrecta en el sentido de que la gestión no respete los principios del artículo 32.2, salvo que esa gestión incorrecta implique además la vulneración de algún derecho fundamental.
Pero una cosa es que nos encontremos fuera del círculo del amparo constitucional y otra que el mandato contenido en el artículo 32.2 de la Constitución no tenga eficacia normativa.
El artículo 32 de la Constitución no tiene la misma eficacia jurídica, la misma exigibilidad, que los principios rectores de la política social y económica, que están integrados en el Capítulo Tercero del Título I de la Constitución. Estos principios son lo que la doctrina alemana ha denominado determinación de fines y no suponen la atribución de un derecho subjetivo, son preceptos que recogen líneas de actuación o, si se prefiere, objetivos, que marcan la actuación de los poderes públicos, pero no atribuyen derechos subjetivos concretos a los ciudadanos.
Todos los españoles tenemos derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada porque lo dice el artículo 47.1 de la Constitución, pero ningún español puede demandar a ningún poder público porque este no le haya facilitado el acceso a una vivienda digna. No ocurre lo mismo con el contenido del artículo 32.2 de la Constitución: una cosa es que su vulneración no sea susceptible de amparo constitucional y otra que sólo pueda ser alegada ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, como es el caso de los principios del Capítulo Tercero.
Los principios del artículo 32.2 resultan obligatorios no sólo para formar la legislación, sino la propia gestión de los fondos públicos, del gasto público. El artículo 32.2 dice que la programación y ejecución, no únicamente la legislación, no a través de la legislación, sino directamente, responderán a los principios de eficiencia y economía.
Más arriba se ha hablado de las “tres es”: la equidad, la eficiencia y la economía, aunque la doctrina cuando habla o ha hablado de las “tres es” se refería a la eficiencia, la economía y la eficacia. Y decimos se refería porque desde hace un cierto tiempo la referencia es a las “cinco es”. Pasa a desarrollarse la cuestión doctrinal de los principios que deben informar la gestión del gasto público.
El primer principio sería la equidad. Aristóteles definía la equidad como la justicia del caso concreto y el artículo 3.2 del Código civil dice que “(l)a equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”, aunque no la define. Podemos identificar la equidad con la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico.
La justicia es en primer lugar un principio general, podría decirse que generalísimo, informa no sólo la creación del ordenamiento jurídico sino su interpretación y aplicación: todos los actos o resoluciones de contenido jurídico han de ser justas. Tan es así que, en el ámbito del gasto público, el artículo 32.2 de la Constitución no se refiere a la equidad como parámetro para su programación y ejecución, sino de forma mucho más general, como objetivo del gasto público, de su gestión, de su programación y de su propia regulación legal.
Se ha dicho que cabe identificar, al menos en el asunto a que nos estamos refiriendo, la equidad con la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico y así es. El problema radica en que si bien formalmente la justicia es tan valor superior del ordenamiento jurídico como la libertad, la igualdad y el pluralismo político, en la práctica la justicia es mucho más difícil de aprehender.
¿Qué es más justo que el gasto público se dirija a la construcción de viviendas con algún régimen de protección o a la realización de inversiones productivas? Esta pregunta no puede contestarse atendiendo únicamente al parámetro de la justicia.
La justicia ha de tomarse en cuenta en toda aplicación de los demás valores superiores del ordenamiento jurídico. Un acto vulnerará la libertad si la mita de manera injusta, pues la libertad puede y debe ser limitada en determinados supuestos. Lo mismo ocurre con la igualdad y el pluralismo político. Por tanto la justicia aparecerá siempre que se enjuicie la corrección de un acto o resolución desde los parámetros de libertad, igualdad o pluralismo político.
Conforme a lo anterior bastaría con que sólo existiera un valor superior del ordenamiento jurídico: la justicia. Pero esto no es posible, porque como se ha señalado más arriba la justicia, considera en exclusiva, es muy difícil de aprehender, de apreciar, en un caso concreto.
Lo que ocurre en realidad es lo contrario. No existe ninguna resolución del Tribunal Constitucional en el que este, para pronunciarse sobre la corrección de un acto o norma, haya fundado su decisión exclusivamente en el valor superior de la justicia.
La equidad en la realización del gasto público no deja de ser un principio, pero su virtualidad va a depender necesariamente del desarrollo legislativo que regule los actos concretos que suponga esa realización.
El principio de eficiencia no es un valor del ordenamiento jurídico, sin embargo tiene mucha mayor virtualidad que la justicia.
Pueden encontrarse varias definiciones doctrinales de eficiencia2 pero se considera preferible hacer referencia a una definición objetivada.
Además de la referencia constitucional a la eficiencia, la legislación la cita en varios preceptos como el artículo 3 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) artículo Noveno Uno de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante LOTCu), el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en adelante LOEPSF) y el artículo 69 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre General Presupuestaria (en adelante LGP)3.
De estos preceptos algunos se limitan a citar la eficiencia como objetivo de gestión, es el caso de la LOTCu y en también la LOEPSF, aunque esta va un poco más allá al señalar como señalar aplicarán las políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público como medio para alcanzar la eficiencia y otras, cual es el caso de la LRJSP y la LGP, permiten definir la eficiencia como la adecuada asignación y utilización de los recursos públicos.
Nótese que las leyes citadas tienen como destinatario al gestor de recursos públicos, no al legislador, al menos no al legislador autor de la Ley, sí en cambio al legislador reglamentario.
Mas arriba se ha señalado la que se deseaba una definición objetivada de eficiencia lo que por una lado significa huir de la definiciones legales, cuyo objetivo no es realizar un desarrollo sistemático de un concepto sino contener un mandato y por otro de las definiciones doctrinales, que pueden ser técnicamente más amplias, pero que carecen de homogeneidad al proceder de distintos autores y por ello quiere traerse a colación la definición de eficiencia recogida en las Normas de Fiscalización del Tribunal de Cuentas4, lo que no es evidentemente una construcción doctrinal sino el producto de un órgano de relevancia constitucional lo que le hace gozar de mayor objetividad y tampoco es un producto legislativo, lo que le permite tener una mayor extensión.
Pues bien, las citadas Normas de Fiscalización definen en su Glosario la eficiencia como “principio de la gestión económico-financiera consistente en conseguir la mejor relación posible entre los resultados obtenidos por una organización, programa, proyecto, actividad o función y los recursos empleados para conseguir aquellos”.
El siguiente principio constitucional al que debe someterse el gasto público es el de economía
