I. CONSIDERACIONES GENERALES
La política global europea en materia de inversiones, en su vertiente exterior, comprende los instrumentos jurídicos convencionales de la Unión Europea (en lo sucesivo, UE que tienen como propósito establecer un marco jurídico de atracción, promoción y protección de las inversiones extranjeras. Desde un prisma estrictamente jurídico, en atención a su contenido normativo, los acuerdos de inversiones de la UE regulan los términos y condiciones para la liberalización y la protección de las inversiones extranjeras entre la UE y los países terceros. Se trata de un modelo novedoso e innovador en el ámbito de las relaciones exteriores de la UE que, en los tres últimos lustros, de forma paulatina y acompasada a las tendencias globales, ha reflejado el cambio de paradigma y las reformas de gran calado que está experimentando el derecho internacional de las inversiones. Las opciones normativas concretas de la política de inversiones de la UE se han visto mediatizadas por una impostergable reforma del arbitraje de inversiones tradicional y las exigencias de apertura, transparencia y legitimidad, inherentes a las políticas comerciales del siglo XXI. La presente monografía aspira a presentar una visión global del marco jurídico de las inversiones extranjeras que emana de los acuerdos de comercio e inversión de la UE, así como abordar detenidamente los conflictos jurídicos consustanciales a los sistemas jurídicos a los que pertenecen. En particular, los desafíos constitucionales que suscita la naturaleza sui generis de la UE.
A los efectos de contextualizar este trabajo y trazar una línea evolutiva de los cambios apreciados a lo largo de los años en el tenor de los acuerdos de inversiones de la UE, conviene recordar que, por más de medio siglo, la regulación de las inversiones extranjeras estuvo marcada por la separación entre la política comercial de la UE y las políticas de inversiones individuales de los Estados miembros. Esta separación estructural es reflejo del desarrollo normativo en foros paralelos que habían experimentado ambos subsistemas del derecho internacional. Es bien sabido que el comercio y la inversión fueron objetivos complementarios en el intento por establecer un nuevo orden económico mundial al término de la II Guerra Mundial. Baste recordar a los entendidos la fallida Organización Internacional del Comercio, cuyo propósito era servir de foro para la regulación del comercio y la inversión mundial, y cuya creación no se frustró porque comercio e inversión fueran objetivos incompatibles, sino por la falta de adecuación del sistema multilateral para la regulación de la inversión. Mientras las cuestiones comerciales se trataron de manera satisfactoria en el seno de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC), ello abocó a los Estados a ofrecer respuesta a la regulación de la inversión en el ámbito bilateral, de tal forma que los acuerdos bilaterales para la promoción y protección recíproca de las inversiones proliferaron sobremanera por todo el globo, mientras los intentos por multilateralizar la regulación de la inversión no hicieron sino estancarse, intento tras intento (1) .
Durante muchos años, este esquema también se perpetuó en el ámbito regional de la UE. Por una parte, la UE celebraba acuerdos comerciales que incluían disposiciones para la liberalización de las inversiones, de manera muy similar a su regulación en el marco multilateral de la OMC (2) . En estos casos, la competencia para regular el comercio de servicios servía como fundamento jurídico para garantizar la liberalización de las inversiones entre la UE y los países socios, esto es, el acceso al mercado y la aplicación y el respeto del principio de no discriminación en la fase previa al establecimiento de la inversión, que se concreta en el principio de nación más favorecida y trato nacional. Mientras que, por otra parte, los Estados miembros —tradicionalmente países de origen de las inversiones— formalizaron numerosos TBI con terceros países receptores de inversiones —habitualmente países en vías de desarrollo o emergentes—. Estos TBI abordaban las restantes cuestiones relacionadas con la protección de las inversiones durante la fase posterior al establecimiento de la inversión, a fin de garantizar la seguridad y la predictibilidad del entorno de inversión.
Con vistas a remediar el universo amplio, atomizado y fragmentario de los acuerdos de comercio e inversión, cuyo origen se sitúa en 1959, con el primer TBI celebrado entre Alemania y Pakistán, a partir del año 2010, la Comisión Europea se propuso impulsar una política europea global de inversiones. En el desarrollo posterior de esta nueva dimensión europea se ha podido observar una evolución gradual, de modo que se han identificado tres grandes etapas en las que las opciones normativas de la política europea de inversiones se han ampliado considerablemente, tanto en términos sustantivos como procesales (3) . Inicialmente, en línea con las tendencias internacionales, el propósito de la UE se centró aunar en un mismo acuerdo comprensivo la regulación de los sectores normativos que representan las dos caras del acceso al mercado, esto es, el comercio y la inversión (4) . Para ello se utilizaría la nueva generación de acuerdos globales y profundos que la UE venía promoviendo desde el año 2006 (5) . La idea central de esta etapa embrionaria de la política de inversiones era mantener las disposiciones relativas a la liberalización de las inversiones e incorporar a los acuerdos de comercio e inversión de nueva generación el contenido tradicional de los TBI de los Estados miembros, a fin de ofrecer un tratamiento integral a las necesidades de los inversores, desde la fase de planificación hasta la fase de beneficios (6) . En definitiva, la Comisión se propuso sustituir gradualmente a los Estados miembros (7) , de modo que los principios y parámetros de las negociaciones de los acuerdos de la UE se inspirarían en las mejores prácticas desarrolladas por aquellos, aunque se renunció a promover un modelo único para todos los socios europeos, como sucedía en muchas ocasiones en la práctica estatal, para aplicar un enfoque diferenciado más propio de la práctica convencional europea (8) .
Ahora bien, el modelo regulatorio de las inversiones extranjeras que emanaba de los TBI, en su dimensión sustantiva, se evidenció bastante problemático en la práctica. Entre otros aspectos, se trataba de un régimen jurídico impreciso —sumamente preocupante desde la óptica de la seguridad y la certeza jurídica, pues servía de fundamento a una jurisprudencia arbitral carente de uniformidad— y asimétrico —con una notoria tendencia a ofrecer el máximo nivel de amparo al inversor, sin tomar en consideración los asuntos de interés público, ni el posible condicionamiento de la autonomía regulatoria de los Estados receptores de la inversión— (9) . La falta de claridad y uniformidad en la jurisprudencia arbitral, sin una razón justificada, podía ser fuente de un enfriamiento regulatorio en la medida en que los Estados podrían encontrar serias dificultades para entender cómo deben actuar y qué opciones normativas concretas deben escoger, para cumplir con sus obligaciones jurídicas internacionales. Otro tanto sucedía con la dimensión procesal de este régimen jurídico, esto es, el mecanismo de solución de diferencias entre inversores y Estados, ampliamente criticado por la doctrina y la opinión pública debido a la cuestionable imparcialidad de los árbitros ad hoc, los conflictos de intereses no declarados, o el fenómeno del double hatting.
Estas y otras cuestiones se pusieron de relieve en la consulta pública en línea celebrada con ocasión de las polémicas negociaciones de la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP, por sus siglas en inglés), que marcó un antes y un después en la elaboración de la política de inversiones de la UE abriendo el camino para las reformas de mayor calado (10) . Durante los meses de marzo a julio de 2014, la Comisión celebró una consulta pública sobre un nuevo planteamiento del sistema de solución de diferencias en materia de inversiones (11) . Los participantes en la consulta fueron de muy diversas categorías (12) . Se recibieron aportaciones individuales de los ciudadanos, pero también de organizaciones y asociaciones de toda clase pertenecientes al ámbito académico, empresas de consultoría, ONG, asociaciones profesionales, sindicatos, etc. Las preguntas planteadas en la consulta pública fueron, del mismo modo, de rango muy variado. Entre otras cuestiones, los participantes se pronunciaron sobre el alcance de los derechos amparados por estos sistemas y su colisión con el derecho a regular de los Estados, el problema fundamental de la transparencia, la necesidad de reducir las controversias insustanciales e infundadas que a menudo se han utilizado como moneda de cambio o herramienta de presión para forzar un cambio legislativo, o la necesidad de establecer un mecanismo de apelación y conseguir una mayor uniformidad en los pronunciamientos arbitrales.
El objetivo de la Comisión era que la sociedad civil se implicara en la definición de los puntos de reforma de los mecanismos de solución de diferencias entre inversores y Estados a fin de (re)legitimar de cara a la opinión pública el arbitraje de inversiones. Desde la perspectiva de la ciencia política, sin adentrarnos en mayor medida en las distintas teorías de estudio de la legitimidad en el contexto de la gobernanza europea y, particularmente, en el ámbito de la política comercial común (13) , el recurso a las consultas públicas, al igual que la participación de los actores interesados en la elaboración de los informes de sostenibilidad de los acuerdos, contribuye a dotar de mayor legitimidad, tanto al proceso de formación del acuerdo, como al resultado. En el trasfondo de estas teorías se encuentra la idea de que la sociedad civil se mostrará más receptiva a un acuerdo de inversiones cuyo proceso de formación ha podido influenciar con sus aportaciones —en el marco de lo que se ha venido a denominar el nuevo modelo multistakeholder—, mientras que será más reacia a aceptar los acuerdos comerciales que son resultado de la modalidad clásica de negociación a puerta cerrada —propio del ahora superado club model— (14) .
Las críticas vertidas por la sociedad civil organizada y las ONG en el contexto de esta consulta pública, unidas a las posturas que ya habían manifestado el Consejo y el Parlamento Europeo (15) , acarrearon reformas de mayor enjundia (16) . En consecuencia, en lo que se podría denominar etapa intermedia en la definición de una política europea global de inversiones, el respeto de la capacidad de intervención pública se convirtió en un tema prioritario en la reforma del régimen jurídico de la protección de las inversiones, de modo que las nuevas normas abandonarían el enfoque sesgado a favor del inversor y aspirarían a equilibrar la enorme asimetría con respecto a los derechos del Estado. Ello, junto a la elección más cuidada de los términos en los que se redactan los estándares de protección más invasivos de la autonomía regulatoria de las partes, como la garantía frente a la expropiación directa e indirecta y el trato justo y equitativo, en teoría, contribuiría a preservar el derecho del Estado a regular en aras del interés público.
Sin embargo, no fue hasta el año 2017 que la UE asumió también la necesidad de llevar a cabo una reforma integral de la dimensión procesal del régimen de protección de las inversiones. Este era el momento propicio para ello, pues había que aprovechar el impulso que algunos Estados miembros como Francia y Alemania querían darle a la reforma del sistema de solución de diferencias tradicional y la cooperación multilateral en el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (17) —con vistas a judicializar la solución de controversias sobre inversiones y sustituir los mecanismos de arbitraje de inversiones privativos de las relaciones bilaterales por un tribunal único multilateral—. Ello permitió a la UE desarrollar un sistema de tribunales de inversiones con mayor legitimidad, adaptado a las prioridades de la sociedad internacional globalizada del siglo XXI. Las modificaciones más notorias que pertenecen a esta tercera etapa en el desarrollo de la política europea global en materia de inversiones, se produjeron en el plano democrático, con la incorporación de normas sobre transparencia y la posibilidad de intervención de terceros en el proceso y, más relevante si cabe, en el plano institucional, con la articulación del arbitraje en dos instancias, con árbitros permanentes sujetos a un código deontológico similar al de los jueces de otros tribunales internacionales, con vistas a garantizar su independencia y eliminar toda apariencia de parcialidad o conflicto de intereses.
Tal es el deseo de la UE por alejarse de los sistemas tradicionales de arbitraje de inversiones que busca incluso sustituir las siglas con las que se identifican estos mecanismos. Si hasta ahora hablábamos de Mecanismos de Solución de Diferencias entre inversores y Estado/Investor-State Dispute Settlement Mechanism (SDIE/ISDS), a partir de ahora se utilizará la expresión Sistema de Tribunales de Inversiones/Investment Court System (STI/ICS) (18) . Esta expresión resulta más idónea para describir la nueva realidad del arbitraje de inversiones, no solo desde el punto de vista de las modificaciones efectuadas, sino también porque engloba todos los sujetos que pueden participar en el proceso de solución de diferencias, incluida la UE (19) .
II. LOS DESAFÍOS JURÍDICOS QUE PLANTEA LA POLÍTICA DE INVERSIONES DE LA UE
Los desafíos para la previsión de un régimen con las características descritas supra no se circunscriben únicamente al cuestionamiento de sus fundamentos por parte de la opinión pública y la doctrina, que han sido abordados, en gran parte, por la UE en el modelo reformado de acuerdos. Muy al contrario, en el ámbito europeo, a causa de la naturaleza sui generis de la UE, los acuerdos de comercio e inversión de la UE encuentran también obstáculos de índole jurídico-constitucional, como el alcance de la cesión de competencias en materia de inversiones a la UE, por una parte, y el difícil encaje de las estructuras jurisdiccionales ajenas a la UE en el sistema jurisdiccional de la UE, por otra.
Así, en un primer orden de cuestiones, la política de inversión contemporánea de la UE encuentra su fundamento jurídico en la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Este tratado contribuyó a reestructurar y constitucionalizar el sistema de reparto de competencias entre la UE y sus Estados miembros y consagró expresamente la naturaleza exclusiva de la competencia de la UE en materia de política comercial, al tiempo que amplió el ámbito material de aplicación de esta política a las inversiones extranjeras directas (20) , por lo que se puede afirmar que la reforma del artículo 207 del TFUE ofreció a la UE la plataforma jurídica necesaria para impulsar una política común de inversiones. Ahora bien, el reparto de poderes entre la UE y los Estados miembros es uno de los elementos más sensibles y controvertidos en el proceso de integración europea. El problema jurídico surge porque la simbiosis entre el ordenamiento jurídico europeo y el progreso en diversas áreas del derecho y las relaciones internacionales no se produce de manera natural, sino que la transferencia de determinados espacios de soberanía a la UE se ve afectada por la rigidez intrínseca del principio de atribución de competencias, que impide una correlación inmediata. Por ello, no sorprende que la inclusión de la inversión extranjera directa en el ámbito de la política comercial común precipitara la reevaluación de la delimitación de las competencias entre la UE y los Estados miembros. Como resultado de los prolijos debates institucionales y jurídicos, con el dictamen 2/15, de 16 de mayo de 2017 (21) , en el que el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE, en lo sucesivo) sometió el ALC UE-Singapur a un control de constitucionalidad formal, se consagró una política comercial renovada, dinámica y efectiva, que es capaz de adaptarse a un entorno internacional cambiante (22) .
Con el estudio de este pronunciamiento se observó el ánimo del TJUE por delimitar extensivamente el ámbito de aplicación de la política comercial común, de manera que pudiera fundamentar los objetivos estratégicos de la UE en materia de relaciones comerciales. Sin embargo, el criterio jurídico empleado para definir este alcance —el de vinculación efectiva con el comercio— no fue suficiente para superar los obstáculos políticos. Tampoco lo fueron los supuestos de competencia externa implícita de naturaleza exclusiva contemplados en el artículo 3 del TFUE, apartado 2, porque el derecho primario no podía constituir «normas comunes» a los efectos de esta doctrina. Es generalmente aceptado que, junto a las inversiones extranjeras directas, los TBI ofrecen cobertura a las inversiones comúnmente denominadas en cartera, que constituyen movimientos de capital, de manera que el debate se centraba en discernir si las disposiciones del TFUE, relativas a los movimientos de capital, podían dar lugar a una competencia externa implícita de naturaleza exclusiva o compartida. A juicio del TJUE: «la motivación inherente a la norma de competencia externa exclusiva que se expone en la sentencia de 31 de marzo de 1971, (…) se vería menoscabada si se extendiera el alcance de esta norma (…) a un supuesto que (…) no se refiere a normas de Derecho derivado adoptadas por la Unión en ejercicio de una competencia interna que le han conferido los Tratados, sino a una norma de Derecho primario de la Unión establecida por los autores de dichos Tratados» (23) .
Más bien, el contexto político condicionó al TJUE a concluir que los compromisos en materia de inversiones extranjeras distintas de las directas y los que instauran un mecanismo de solución de diferencias entre inversores y Estados son de naturaleza compartida entre la UE y los Estados miembros, de modo que el ALC UE-Singapur, que regulaba estas materias, no podía celebrarse sin el consentimiento de estos (24) . Este último inciso merece una importante precisión, pues no fue una consecuencia jurídica vinculada a la categoría de competencia compartida. A priori, nada impediría a la UE celebrar en solitario un acuerdo internacional que afectara a un ámbito de competencia compartida, como después aclaró el TJUE en el asunto Cotif y posteriormente en el asunto AMP Antártida. En palabras del TJUE: «mediante tal constatación, el Tribunal de Justicia se limitó a tomar nota de la imposibilidad, señalada por el Consejo durante el procedimiento relativo a dicho dictamen, de reunir en el seno de este la mayoría exigida para que la Unión pudiera ejercer por sí sola la competencia externa que en esa materia comparte con los Estados miembros» (25) . Aparece en este contexto la dicotomía mixidad obligatoria vs. mixidad facultativa (26) .
En la práctica, la solución adoptada, problemática per se por las dificultades sobradamente conocidas que derivan del régimen jurídico de la mixidad (27) , parece subsanar a efectos formales algunos interrogantes jurídicos que aún persistían tras el dictamen 2/15. Me refiero a otra vertiente de este debate donde se pone de manifiesto la, en ocasiones, problemática confluencia entre el derecho internacional y el derecho de la UE. Concretamente, se mantenían las dudas acerca de la legitimidad de la UE para sustituir a los Estados miembros en la terminación de los TBI que estos habían celebrado con Singapur cuando aún gozaban de competencia. Para una mejor comprensión es conveniente abrir un breve paréntesis para situarnos en el contexto oportuno. Así, interesa recordar que a fin de evitar un solapamiento entre las obligaciones contraídas de manera separada por los Estados miembros y la UE con los países socios, en el ámbito normativo de las inversiones, la UE y Singapur acordaron la terminación y sustitución de aquellos por los nuevos acuerdos de la UE. La cláusula compromisoria, ahora localizada en el API UE-Singapur, determina que los TBI celebrados entre los Estados miembros y Singapur (28) , incluidos los derechos y obligaciones derivados de ellos, dejarán de tener efecto y serán sustituidos por el API, una vez entrado en vigor.
Cuando el ALC UE-Singapur se pretendía celebrar como un acuerdo global puramente comunitario, este planteamiento generó serias dudas sobre su conformidad con el derecho internacional público. Desde una perspectiva estrictamente iusinternacionalista, el hecho de que el ejercicio de una competencia estatal se haya atribuido a la UE no implica la nulidad ni hace preceptiva la terminación de los TBI celebrados por los Estados miembros con anterioridad a esa transferencia. En este sentido, a los efectos del derecho internacional, el derecho de la UE es un mero hecho que, de manera análoga al derecho interno de los Estados, no puede ser utilizado para justificar el incumplimiento de las obligaciones internacionales válidamente contraídas por los Estados miembros (29) . Además, del artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante Convención de Viena), apartado 4, letra b), se desprende que un tratado sucesivo sobre la misma materia no conlleva la sustitución del tratado previo si las partes en ambos tratados no son las mismas. De este modo, los TBI, como actos de derecho internacional, continúan vigentes y obligan a los Estados que los han celebrado por efecto del principio pacta sunt servanda y, como tal, deben cumplirse de buena fe (30) .
A mayor abundamiento, el derecho de la UE —por limitada que pueda ser su significancia a efectos del derecho internacional— tampoco determina que se produzca una sustitución automática, ni prevé una habilitación expresa o implícita para que la Unión pueda subrogarse en los acuerdos de los Estados miembros y darlos por finalizados. A la luz del derecho primario y derivado de la UE, son los Estados miembros los que, con la supervisión y control por parte de la Comisión, tienen encomendado el deber de gestionar dichos acuerdos. Incluso en la eventual situación de celebración de un acuerdo entre la UE y el tercer país en cuestión, nace en los Estados miembros una obligación de adoptar las medidas necesarias para que los compromisos previos no entorpezcan la acción de la UE (31) . De ahí que sorprenda la interpretación que ofreció el TJUE al ser preguntado al respecto en el dictamen 2/15 (32) . Algo parco en su razonamiento, declaró que la UE tenía competencia para sustituir a sus Estados miembros en los TBI con los Estados terceros y recordó que, desde el asunto International Fruit Company, la Unión puede suceder a los Estados miembros en sus compromisos internacionales cuando los Estados miembros hayan transferido a la Unión, mediante alguno de sus Tratados constitutivos, sus competencias relativas a dichos compromisos y esta ejerza esas competencias (33) .
Este razonamiento contrasta seriamente con las conclusiones de la AG pues, a su parecer, el estado actual del derecho internacional no permite concluir que la UE pueda subrogarse de forma automática en un acuerdo internacional celebrado por los Estados miembros del que no es parte y, posteriormente, darlo por terminado. En ello coincide también la doctrina mayoritaria. Tal razonamiento es difícilmente conciliable con el derecho internacional de los tratados y parece confundir la naturaleza exclusiva de la competencia —cuestión estrictamente pertinente en las relaciones entre la UE y los Estados miembros— con la capacidad de los UE para sustituir a los Estados miembros en el marco de sus relaciones convencionales con terceros Estados —que se rigen por las normas aplicables de derecho internacional— (34) . Particularmente ilustrador nos parece el detalle que aporta Lavranos, quien recuerda que la sustitución a la que se refiere el Tribunal en el asunto International Fruit Company fue una sustitución de facto, mientras que, de iure, los Estados miembros no perdieron su condición de Estados parte en el GATT 1947, estando legalmente obligados a su cumplimiento en virtud del principio pacta sunt servanda (35) . La única consecuencia de esta sustitución de facto es que, a partir del momento en que la UE asume facultades reguladas por un acuerdo internacional, que antes ejercían los Estados miembros, las disposiciones de ese acuerdo pasan a ser vinculantes para la Unión.
Por cuanto antecede, se puede afirmar que el carácter mixto del ALC UE-Singapur, aún no exigido por la categoría de competencia compartida, era necesario para colmar las insuficiencias del dictamen 2/15 en lo que al régimen jurídico de los TBI de los Estados miembros se refiere, en la medida en que permite que todas las partes contratantes en los TBI presten su consentimiento a la terminación de los Tratados y su posterior sustitución por los acuerdos de la Unión.
No obstante, a causa de esta mixidad, la política europea global de inversiones está lejos de ser una realidad palpable. Algunos acuerdos encarnan verdaderamente el concepto de una política global y comprensiva, pues conservan el carácter unitario y regulan en un mismo instrumento la liberalización y la protección de las inversiones, como es el caso del Acuerdo Económico y Comercial Global celebrado con Canadá (CETA, por sus siglas en inglés); pero otros han experimentado un proceso de fragmentación y la escisión de los capítulos que regulan la protección de las inversiones en acuerdos paralelos, dando lugar a un tándem regulatorio ALC (celebrado en solitario por la UE) y API (mixto), como los formalizados con Singapur y Vietnam; mientras que otros acuerdos adoptan una forma más conservadora —puramente comunitaria— y no contemplan disposiciones para la protección de las inversiones. Este es el caso de los acuerdos que están próximos a concluirse con Nueva Zelanda y Australia, cuyas directrices de negociación son posteriores al dictamen 2/15 (36) .
En un segundo orden, más allá del debate que concierne a la delimitación de competencias entre la UE y los Estados miembros en el ámbito de las inversiones —que, a fin de respetar las dimensiones de este trabajo, no se podrá abordar en mayor profundidad (37) — la celebración de los acuerdos de nueva generación y, en particular, la previsión de un mecanismo renovado de solución de diferencias entre inversores y Estados, ha planteado incertidumbres acerca de su compatibilidad con el orden jurisdiccional sui generis de la UE y ha propiciado el dictamen 1/17, publicado el 30 de abril de 2019 (38) . Esta segunda dimensión relativa a los parámetros de legalidad impuestos por el marco constitucional de la UE para la validez de los acuerdos que contemplan un STI se estudiará con mayor detenimiento en esta monografía. Así, siguiendo el esquema y las precisiones metodológicas que se exponen en el siguiente epígrafe, centraremos nuestra atención en el principio de autonomía del derecho de la UE y otros principios generales como el de no discriminación, con vistas a proteger a los inversores europeos del trato discriminatorio a favor de los inversores extranjeros, así como los principios esenciales de un proceso judicial con todas las garantías que nacen del estado de derecho. En particular, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un juez independiente e imparcial.
III. OBJETIVO, ASPECTOS METODOLÓGICOS Y PLAN DE EXPOSICIÓN
A la luz de estas consideraciones, el propósito de esta monografía es presentar un estudio detenido y contextualizado de las reformas de índole sustantiva y procesal promovidas por la UE y determinar el marco jurídico de las inversiones extranjeras que deriva de las disposiciones de los acuerdos de comercio e inversión de la UE. Como cuestión metodológica, conviene señalar que se han utilizado, con carácter preferente, los textos del CETA celebrado con Canadá, los API UE-Singapur y UE-Vietnam —donde el régimen lo ha exigido, también los ALC UE-Singapur y UE-Vietnam— y el ALC UE-México (39) . En cuanto a los motivos que justifican la elección de estos acuerdos hemos de indicar que los acuerdos con Canadá y Singapur se sometieron al escrutinio del TJUE y era conveniente manejarlos en el análisis de los aspectos jurídicos más controvertidos. A fin de obtener una visión de conjunto del régimen jurídico de los acuerdos de comercio e inversión de nueva generación y sus particularidades, se han utilizado también los acuerdos con Vietnam, que presentan semejanzas en muchos ámbitos, pero también diferencias significativas que se han señalado a lo largo de todo el trabajo, y, por último, el acuerdo modernizado con México, que representa uno de los ejemplos más recientes en la práctica convencional europea y su estudio nos permite observar si ha habido alguna modificación sustancial en la técnica regulatoria empleada, en comparación con los acuerdos que preceden en el tiempo.
Entre los acuerdos que hemos descartado para este estudio se encuentran los acuerdos comerciales celebrados con Corea del Sur y Japón, por una parte, y el Acuerdo Global de Inversiones con China, por otra, y se ha prescindido de ellos debido a que no incorporan disposiciones para la protección de las inversiones ni el modelo renovado del STI. Por último, el Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la UE y el Reino Unido se ha celebrado en condiciones muy particulares, y más que un acuerdo de liberalización del comercio y la inversión se trata de un acuerdo de desvinculación gradual, lo que justificaría un acercamiento diferenciado, con un marco teórico cercano, pero no necesariamente coincidente. Lo anterior no es óbice para referir las particularidades de estos acuerdos en aquellos apartados en los que su mención pueda contribuir a una mejor comprensión de los acuerdos que son objeto de análisis.
Por otra parte, es preciso abrir un paréntesis con vistas a efectuar una aclaración en cuanto a la metodología que seguiremos en el estudio de las disposiciones en materia de inversiones. Así, es bien sabido que las resoluciones emitidas por los órganos arbitrales internacionales, generalmente de constitución ad hoc, no sientan jurisprudencia en el sentido de precedentes vinculantes —no hay un sistema de stare decisis— y de ello es reflejo la contradicción en algunas de estas resoluciones (40) ; pero no es menos cierto que una singularidad de esta jurisprudencia es el recurso al derecho comparado o a una suerte de «diálogo arbitral» que se produce entre los variados órganos de arbitraje (41) , de manera que se recurre a las teorías previamente elaboradas por otros órganos para la resolución de los casos (42) . Ello da pie a que se haga una distinción entre un sistema de precedentes de iure, del que no se puede hablar en el ámbito del arbitraje de inversiones, y un sistema de precedentes de facto donde, a pesar de no existir una obligación, los tribunales arbitrales toman en consideración los laudos emitidos con anterioridad sobre la misma materia (43) .
A estos efectos, los acuerdos de comercio e inversión de la UE remiten para su aplicación e interpretación a «la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y otras normas y principios de Derecho internacional aplicables entre las Partes» (44) . Por tanto, conviene recordar que, por disposición de la Convención de Viena, los tratados se deben interpretar «de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos teniendo en cuenta su objeto y fin». De esta norma también se desprende que es posible utilizar medios complementarios de interpretación para confirmar o determinar el sentido de la interpretación cuando de la aplicación de la regla general se derive un sentido ambiguo u oscuro o un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Los trabajos preparatorios conducentes al acuerdo en cuestión, así como las circunstancias en las que se ha celebrado, constituyen medios complementarios de interpretación expresamente codificados en la Convención de Viena, sin embargo, la lista del artículo 32 de esta Convención no es exhaustiva y, en la práctica arbitral, se han utilizado otros medios complementarios de interpretación no codificados como, por ejemplo, los laudos y decisiones anteriores, otros tratados, instrumentos y materiales, contribuciones académicas o incluso máximas legales (45) .
El hecho de que estos laudos o pronunciamientos no puedan considerarse precedentes vinculantes no es óbice para reconocerles capacidad de persuadir a los órganos arbitrales que se ven ante la tarea de interpretar estipulaciones genéricas que previamente han sido interpretadas por otros órganos (46) . En la doctrina es habitual la cita de dos ejemplos que ponen de manifiesto que, incluso entre los órganos arbitrales, no se puede hablar de un consenso generalizado sobre cómo deben tratarse los laudos anteriores. En el asunto Saipem el órgano arbitral no se consideró obligado a seguir las pautas marcadas por otros tribunales en sus pronunciamientos, pero aun así afirmó que el tribunal «debe tener debidamente en cuenta las decisiones anteriores de los tribunales internacionales». A su parecer, «sin perjuicio de razones contrarias imperiosas, tiene la obligación de adoptar soluciones establecidas en una serie de casos coherentes (…) tiene el deber de tratar de contribuir al desarrollo armonioso de la legislación sobre inversiones y, de ese modo, satisfacer las expectativas legítimas de la comunidad de Estados y de los inversionistas hacia la certeza del estado de derecho». Desde luego, el órgano arbitral no aboga por una aplicación indiscriminada de todos los pronunciamientos anteriores sino por la valoración de estos a la luz de las «particularidades de un tratado determinado y a las circunstancias del caso concreto» (47) .
En el lado opuesto, aparece el asunto SGS c. Philippines donde, para apartarse de las conclusiones alcanzadas en un asunto previo ante una cláusula similar, el órgano arbitral sostuvo que «aunque los diferentes tribunales constituidos en el marco del sistema del CIADI deberían, en general, tratar de actuar de manera coherente entre sí, al final debe corresponder a cada tribunal ejercer su competencia de conformidad con la ley aplicable, que por definición será diferente para cada TBI y cada Estado demandado». El Tribunal recordó, además que «no existe una doctrina de precedente en el derecho internacional, si por precedente se entiende una regla del efecto vinculante de una sola decisión»; y prosiguió indicando que «no hay jerarquía entre los tribunales internacionales, e incluso si lo hubiera, no hay razón suficiente para permitir que el primer tribunal resuelva a tiempo las cuestiones de todos los tribunales posteriores» (48) .
Como se puede observar, esta es una cuestión controvertida. El recurso a los laudos anteriores puede deberse a un sinfín de razones y la práctica evidencia que los tribunales recurren a ellos porque los consideran convincentes o persuasivos, bien fundamentados, instructivos, en armonía con la jurisprudencia internacional aplicable o porque se trata de aplicar cláusulas o estándares similares a circunstancias similares (49) . En sentido opuesto, para desvincularse de interpretaciones previas, se ha dicho, por ejemplo, que los términos de los tratados o las partes en los tratados eran diferentes (50) .
Por ello, para finalizar con esta aclaración de índole metodológica es preciso tener presente que todas aquellas referencias a la jurisprudencia arbitral internacional en materia de inversiones citadas en este estudio deben entenderse como una fuente de conocimiento que contribuye al mejor entendimiento de las cláusulas y disposiciones de los acuerdos de comercio e inversión de la UE y con todas las reservas que merece un ordenamiento jurídico extremadamente fragmentado cuya interpretación es llevada a cabo por numerosos órganos arbitrales ad hoc. Con estas mismas reservas deben valorarse las obras y comentarios doctrinales que, expresadas con respecto a otros instrumentos normativos que regulan las inversiones internacionales, distintos de los acuerdos de la UE, contribuyen a la comprensión sistemática y contextualizada de estos últimos.
Por último, por lo que hace al plan de exposición del estudio del marco jurídico de las inversiones que emana de estos instrumentos convencionales, esta monografía sigue una estructura predeterminada por su carácter eminentemente jurídico, de manera que tenemos un primer capítulo destinado al estudio de los aspectos relativos a las esferas de validez de las normas jurídicas analizadas. Los acuerdos de comercio e inversión de la UE constituyen, a efectos jurídicos, tratados internacionales que se rigen por las reglas aplicables en el derecho internacional y, como tal, se examinan los ámbitos particulares de aplicación ratione temporis, espacial, ratione materiae y ratione personae.
Avanzando en el análisis de los acuerdos seleccionados, el segundo capítulo se centra en el contenido normativo de los acuerdos y, como tal, comienza con una revisión de la reafirmación del derecho de las partes a regular —corolario de la reforma del derecho internacional de las inversiones— y sigue con un estudio de los compromisos sustantivos en materia de inversiones: en primer lugar, de los relativos a la liberalización de las inversiones, donde destacan las garantías de acceso al mercado, la incorporación de la prohibición de los requisitos de funcionamiento y otros estándares que encuentran origen en la regulación del comercio internacional, como las obligaciones de no discriminación que se concretan en el principio de trato nacional y el principio de nación más favorecida; y, en una segunda parte, de los compromisos relativos a los estándares de protección de las inversiones —contenido tradicional de los TBI de los Estados miembros— como el trato justo y equitativo, la garantía de plena protección y seguridad, la protección por pérdidas, las garantías frente a la expropiación directa e indirecta, la liberalización de las transferencias y la posibilidad de subrogación de derechos o títulos.
Para continuar, el capítulo tercero se circunscribe al análisis e interpretación de la dimensión procesal de los acuerdos de inversiones de la UE, de modo que profundiza en las características vanguardistas del reformado STI de carácter permanente, en clave descriptiva-comparativa, a la luz del texto de los acuerdos y los objetivos políticos marcados por la Comisión. Como es de esperar, este análisis está limitado por la ausencia de experiencia práctica en el funcionamiento de estos mecanismos, sin embargo, se estudia en profundidad su ámbito de aplicación, sus rasgos principales y las etapas procesales de un procedimiento que se estructura en dos instancias, frente a los mecanismos ISDS tradicionales ad hoc y la práctica convencional precedente de los Estados miembros. En este sentido, también incidiremos brevemente en el objetivo último de la UE, pues no se trata únicamente de incorporar el STI a sus relaciones bilaterales, sino de implementar a menor escala las características de un futuro sistema permanente de arbitraje de inversiones multilateral —Tribunal Permanente de Inversiones (MIC, por sus siglas en inglés)— preparado para sustituir a los STI previstos en los acuerdos bilaterales de la UE.
Más allá del régimen jurídico concreto, cuyo conocimiento es, desde luego, especialmente provechoso desde el punto de vista de la práctica y la academia, dado el enfoque eminentemente europeísta de este estudio, el interés jurídico de esta materia reside en el análisis de los grandes desafíos constitucionales que la previsión de un mecanismo con tales particularidades plantea en el sistema jurisdiccional de la UE. Por ello, el debate jurídico sustanciado en el plano académico, político y jurisdiccional será objeto de un análisis detenido en el capítulo cuarto del presente trabajo donde se hace una revisión profunda de la compatibilidad del mecanismo de solución de diferencias previsto en el CETA con las características propias del ordenamiento jurídico de la UE. En particular, a tenor de la jurisprudencia del TJUE, se estudiará el principio de autonomía del derecho de la UE y la interacción del arbitraje de inversiones con los derechos fundamentales de índole procesal, como el principio de igualdad de trato y tutela judicial efectiva y el derecho a un juez independiente e imparcial.
En aras de ofrecer una imagen de conjunto del marco jurídico que ordena las relaciones internacionales de la UE en materia de inversiones extranjeras y concluir nuestro estudio, se abordan también las reglas aplicables a la solución de diferencias en materia de inversiones entre las partes contratantes. En la medida en que reproduce los rasgos clásicos de estos mecanismos, que no presentan mayores desafíos desde la óptica del derecho de la UE, se incorpora un breve capítulo quinto para presentar la dimensión pertinente al arreglo de diferencias entre las partes que, siendo una práctica arraigada en las normas internacionales de naturaleza convencional, es una vía poco explorada para la solución de disputas relativas a las inversiones, pero bien podría ofrecer respuesta a alguna de las carencias que presentan los arbitrajes de inversiones clásicos, e incluso los modelos renovados de STI que la UE incorpora a sus acuerdos.
En fin, este estudio lleva a cabo un análisis sosegado del marco jurídico de las inversiones en el contexto de los acuerdos de comercio e inversión de la UE y concluye con unas reflexiones en las que se presentan, a modo de síntesis, algunos aspectos que, de conformidad con lo manifestado a lo largo de esta investigación, podrían exigir una mayor atención y desarrollo más atento por parte de la UE.
