Personas vulnerables y tutela penal

Uno de los aspectos que más está caracterizando la intervención punitiva del Estado, desde la perspectiva de las diferentes reformas a las que se está sometiendo al Código Penal español, reside en el protagonismo que, en dicha intervención están adquiriendo los sujetos pasivos (víctimas) de delitos que, se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, motivada por razones de muy diversa índole. En efecto, las últimas reformas a la que se ha visto sometido el Código Penal español, en buena medida, se han venido orientando a generar un ámbito de tutela reforzada, frente a aquellos colectivos de víctimas que se encuentran en una situación de subordinación, respecto del sujeto activo, como consecuencia de su edad, de su falta de capacidad, de la situación de dependencia emocional que las vincula al sujeto activo, de la vulnerabilidad padecida como consecuencia de alguna patología, con ocasión de la situación de irregularidad administrativa en la que se encuentran, por motivos de género, por mor de pertenecer a minorías objeto de discriminación, o simple y llanamente, habida cuenta de la situación de precariedad económica en la que la deriva del sistema económico actual (agravada por la pandemia de la COVID-19) ha ubicado a determinados colectivos de personas. La presente obra pretende abordar todas estas cuestiones, tratando de dar respuestas desde una perspectiva multidisciplinar sobre la base de soluciones jurídico-penales y criminológicas que permitan un mejor abordaje de la presente cuestión.

Las circunstancias diferenciales y de vulnerabilidad del sujeto pasivo en el Código Penai

l. INTRODUCCIÓN

El Código Penal de 1995 recoge la idea de vulnerabilidad o, en general, necesidad de tutela especial por alguna diferencia, en un sentido extenso a través de múltiples conceptos. En ocasiones hace referencia expresa a los “sujetos vulnerables o necesitados de especial protección” y, en muchas otras, refiere grupos de personas, más o menos determinados, de modo diferenciado. La vulnerabilidad se evoca en los Preámbulos de las distintas Reformas con los términos “desvalimiento” o “indefensión” y se proyecta –de modo desafortunado a veces, a nuestro juicio– sobre descriptores como el del género. De estas circunstancias se deriva una necesidad de especial protección de determinados sujetos que fundamenta, a su vez, la previsión de tipos penales específicos (dirigidos a su protección) en algunos casos y la introducción de circunstancias que agravan la responsabilidad criminal de quienes dirigen la conducta delictiva contra quienes pertenecen a determinados colectivos, en otros casos (por razón de su pertenencia a los mismos o por creer que ello es así).

Estas distintas alusiones a la vulnerabilidad o a la diferencia necesitada de protección no guardan, sin embargo, una sistemática clara y varían su formulación dependiendo del delito o conducta de que se trate. Así, consideraciones sobre la ideología, la raza, la religión, el origen nacional, el género, la discapacidad, la enfermedad, las circunstancias familiares, los motivos políticos o culturales, la edad, el sexo, la identidad u orientación sexual, la aporofobia, el antigitanismo, la exclusión social, el estado gestante o, en general, las “circunstancias personales” de la víctima, son tomadas en cuenta, no siempre en todos los casos, no siempre de forma conjunta, para brindar mayor protección a sujetos discriminados, menospreciados, violentados por razón de cualquiera de ellas, protección que también se brinda en ocasiones, sin mayor especificación, a la víctima, simplemente, “vulnerable”1.

Esta heterogeneidad de referencias en función de cada tipo delictivo genera notorias e inexplicables contradicciones, así como lagunas difíciles de justificar. En estas líneas pretende ponerse de relieve esta deficiente regulación legal, que quizás se explique a partir de las distintas reformas sectoriales que en la materia objeto de estudio han ido aprobándose desde 1995. Por esta razón, procede, en primer lugar, recoger cada mención a los distintos motivos reconocidos como relevantes penalmente, desde el artículo 22 pfo. único, 4.ª y hasta el artículo 607 bis 1, para, posteriormente, analizar su cohesión y, en su caso, señalar las contradicciones que dificultan su aplicación.

II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA TUTELA REFORZADA DE LA VULNERABILIDAD O SITUACIONES DIFERENCIALES

A. LA REGULACIÓN PREVIA A 1995 Y EL NUEVO CÓDIGO PENAL APROBADO POR LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE

Antes de 1995 las situaciones de especial tutela que se contemplaban en el Código Penal vigente, y suponiendo que pudieran considerarse tales, al menos en alguno de los casos, se limitaban a prever el delito de violación para las menores de doce años, el de abusos deshonestos también de menor de doce años del artículo 430, el estupro de la mujer menor de veintitrés o dieciséis años, según los distintos supuestos, el rapto de mujer menor de doce, dieciséis o veintitrés años, el de prostitución de menor de veintitrés años, los delitos de suposición de parto y usurpación de estado civil y los delitos de sustracción de menores y de abandono de niños, no pudiéndose considerar en absoluto vinculadas a ellas ni la previsión del delito de parricidio del artículo 405 (con otro fundamento vinculado al “respeto familiar”) ni las lesiones parentales del artículo 420 pfo. 2 (al contrario, dada la previsión atenuadora de las lesiones a los hijos del pfo. 3 ejercidas en base al “derecho” de corrección).

En 1995, sin embargo, sí aparece la mención expresa a determinados colectivos para proponer una tutela reforzada. La propia Exposición de Motivos del nuevo Texto punitivo señala como quinto eje de los criterios de adaptación del nuevo Código Penal a los valores constitucionales el “avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva”, “introduciendo medidas de tutela frente a situaciones discriminatorias”, aludiéndose específicamente a la protección frente a actividades tendentes a dicha discriminación y a la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual.

Así, se introduce la agravación del artículo 22 pfo. único 4.ª para acoger, de modo muy novedoso y ya bastante completo para la época (y sin reiteraciones innecesarias o conceptos difíciles de aprehender), la motivación racista, antisemita u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.

Se prevén las lesiones agravadas del artículo 148.3.º causadas a menor de doce años o incapaz (ésta era la terminología de la época).

Se introducen las amenazas específicas dirigidas a una población o grupo étnico en el artículo 170.

Se modifican completamente los delitos contra la libertad sexual reconociendo la especial vulnerabilidad (ya aquí se utiliza un término que se mantendrá en el tiempo, no siempre con criterio, porque la discriminación positiva no ha de tener que ver siempre sólo con ello) por razón de edad, enfermedad o situación en el artículo 180 pfo. 1.3.ª, los abusos sexuales sobre menores de doce años, también con previsión de agravación en base a la especial vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o situación. Se contemplan los delitos de exhibicionismo y provocación sexual en relación a menores de edad [ya desde entonces, incongruentemente, menores de dieciocho años, por tanto, no de doce o, posteriormente, de trece o de dieciséis] o incapaces. También la prostitución de menor de edad o incapaz y su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos.

Se prevé en el artículo 197.5 una agravación en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos en caso de menor de edad o incapaz y se reconoce también la especial importancia de los datos personales vinculados a la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, otorgando indirectamente a determinados colectivos también mayor protección, ya que es ello lo que late en la previsión.

Se siguen manteniendo, modificados, los delitos de suposición de parto y de alteración del estado o condición del menor en los artículos 220 y siguientes. Se reestructuran, manteniendo la protección específica de menores e incapaces, los delitos contra los derechos y deberes familiares en los artículos 223 y siguientes.

Se modifican los delitos contra los derechos de los trabajadores reconociendo situaciones de necesidad en el artículo 311 y se prevé ya específicamente el delito de grave discriminación del artículo 314 por razón de ideología, religión o creencias, pertenencia a etnia, raza o nación, sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, representación legal o sindical o uso de lenguas oficiales, como vemos ya desde entonces con diferente redacción de la que se prevé en el artículo 22.4.ª.

En el delito de tráfico de drogas del artículo 369 se agrava su facilitación a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos (no incapaces, no minusválidos, conceptos usados todavía en otros lugares del Código).

Y ya aquí se crea el delito del artículo 510.1 de provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referencias a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, de nuevo en redacción parcialmente diferente de la de los artículos 22.4.ª y 314. También el delito del artículo 510.2 de difusión de informaciones injuriosas sobre tales grupos, excepto en el caso de la situación familiar. Y el artículo 511 para la denegación de prestaciones, recuperándose la circunstancia de la situación familiar.

En el artículo 522 se prevé el delito contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos.

Y en los artículos 607 y siguientes se regulan los delitos de genocidio y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, atendiendo a grupos nacionales, étnicos, raciales, religiosos, así como a otros colectivos especialmente protegidos por el Derecho Internacional.

Finalmente, entre las faltas, aparece el delito de violencia familiar en el artículo 617.2.

Muchas, por tanto, pero ni mucho menos todas, las situaciones que se atienden en la actualidad, ya con ciertas incoherencias, como se va a ir poniendo de relieve.

B. LA LEY ORGÁNICA 11/1999, DE 30 DE ABRIL, DE MODIFICACIÓN DEL TÍTULO VIII DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL, APROBADO POR LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE

Tal y como explica la Exposición de motivos de la Ley (todavía en esta época existían y no se habían sustituido por los actuales Preámbulos), a través de esta Reforma se revisan los tipos penales para garantizar una auténtica “protección de la integridad y libertad sexual de los menores”. Así, se introducen cambios prestando especial atención a la Resolución 1099 (1996), de 25 de septiembre, relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y a las directrices del Consejo de la Unión Europea, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, de 29 de noviembre de 1996, acerca de una acción común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños e incapaces. En la Reforma se hace referencia expresa a “la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos”, remarcando con ello de forma clara la vulnerabilidad de estos sujetos o, al menos, su falta de madurez (sexual) y su incapacidad para consentir y, por tanto, para decidir lo que quieren.

Transponiendo esta orientación, se introduce en el Código Penal español una agravación de la pena en el artículo 180.1.3.ª para los supuestos en que “la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años”, no ya doce (comenzándose paulatinamente a elevar la edad en que a esa víctima se le reconoce capacidad de decisión). Además, la circunstancia prevista en el apartado 4.º también pasa a hacer referencia a la vulnerabilidad que sufren las víctimas de violencia en el ámbito doméstico, recogiendo la circunstancia de prevalimiento por una “relación [del autor] de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”.

Por lo que se refiere a los abusos sexuales, se especifica en el artículo 181.2 que “se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare”, también por encontrarse éstas en circunstancia (o situación) de especial vulnerabilidad. Se penalizan en el artículo 183 las conductas de quien “interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis” y se modifica el artículo 184.3 CP para agravar la pena en los supuestos en que “la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación”. Ya aquí se utiliza este concepto de “especial vulnerabilidad por razón de” distinto del también utilizado posteriormente de “u otra situación de especial vulnerabilidad”.

En cuanto a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, el artículo 185 pasa a castigar a “El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces”. Y frente a similares destinatarios de la acción punible el artículo 186 sanciona a “El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces”.

La regulación dada a los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores en la Reforma reformula el artículo 187 que acoge la conducta de “El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz”. Y contempla en el artículo 188.1 las conductas referidas a “El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella”, contemplando el mismo artículo una agravación de pena en su apartado 4 para los supuestos en que se trate de “conductas que se realizaren sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución”. Obsérvese que ya en estas primeras reformas del Código de 1995 se va utilizando indistintamente el concepto de “vulnerabilidad” bien para mencionarlo genéricamente bien asociado a concretas razones de edad, enfermedad o (entonces) incapacidad.

También la previsión del artículo 189.1 a) acude a la protección de sujetos especialmente vulnerables, regulando conductas en las que “se utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades” y, en el apartado b), en las que se “produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces”. Además, el apartado 3 del precepto contempla los supuestos en que se “haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste” y el apartado 4 aquéllos en que se “tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no [se] haga lo posible para impedir su continuación en tal estado”.

Por último, en relación al delito de maltrato, la Reforma introduce a través del artículo 617.2 los supuestos en los que los malos tratos se causan a “el cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o los hijos propios, o del cónyuge o conviviente, pupilos, o ascendientes, siempre que con él convivan”, haciendo referencia a quienes, posteriormente, pasarán a tener un especial tratamiento en el Código en el ámbito de la violencia de género y en el de la violencia familiar.

C. LA LEY ORGÁNICA 14/1999, DE 9 DE JUNIO, DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1995, EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE MALOS TRATOS Y DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

La Reforma operada se circunscribe, como se expresa en la Exposición de motivos, a desarrollar el Plan de acción contra la violencia doméstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998 y realizar las modificaciones legislativas necesarias para lograr la erradicación de las conductas delictivas de malos tratos para otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de estos delitos.

Así, se modifican los artículos 33, 39, 48, 57, 83 y 105 del Código para poder incluir como pena accesoria de determinados tipos delictivos la prohibición de aproximación a la víctima, con especial atención a la de malos tratos.

Se tipifica también la violencia psíquica ejercida con carácter habitual sobre las personas próximas a través del nuevo artículo 153, que castigará a quien “habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro”, de nuevo sujetos especialmente vulnerables.

Finalmente, el artículo 617.2 introduce una agravación de pena para “cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153” y el artículo 620.2 hace posible ejercer de oficio la acción penal en los supuestos en que estén concernidas dichas personas.

D. LA LEY ORGÁNICA 11/2003, DE 29 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS CONCRETAS EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA, VIOLENCIA DOMÉSTICA E INTEGRACIÓN SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS

La Reforma operada en 2003 introduce numerosos cambios vinculados al fenómeno de la violencia doméstica, con incremento de penalidad y expansión de los ámbitos punitivos. Tal y como se explica en su todavía Exposición de motivos, “los delitos relacionados con la violencia doméstica han sido objeto en esta reforma de una preferente atención para que el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos”.

En primer lugar, se produce una modificación en el redactado del artículo 23 que queda como “circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.

A través de esta Reforma se introduce el delito relativo a la mutilación genital femenina en el artículo 149.2, castigando la conducta de “El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones”, con especial atención a los supuestos en que “la víctima fuera menor o incapaz”. Tal y como expresa la Exposición de motivos, “la mutilación genital de mujeres y niñas es una práctica que debe combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales”, siendo además que “en la mayoría de las ocasiones son los padres o familiares directos de la víctima quienes la obligan a someterse a este tipo de mutilaciones aberrantes, […] la inhabilitación especial resulta absolutamente necesaria para combatir estas conductas y proteger a la niña de futuras agresiones o vejaciones”.

Se introduce a través de la modificación del artículo 153 CP, relativo al delito de malos tratos, la referencia a los casos en los que el ofendido “fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2”, que es donde se recogen las conductas relativas a quien “habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados”.

Por lo que se refiere a los delitos relativos a la prostitución y pornografía infantil, la Reforma modifica el artículo 188, incluyendo en su redacción la conducta referida a quien “se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma”, y manteniendo la agravación de la pena para los supuestos en que las “conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución”.

Y en lo que respecta a la reforma del artículo 318 bis, se agrava la pena de quien “promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina […] abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima”. Modificación, que explica la Reforma, se produce con la intención de “combatir el tráfico ilegal de personas, que impide la integración de los extranjeros en el país de destino” y de implementar las iniciativas del Consejo de la Unión Europea para establecer un marco penal común relativo a la lucha contra la trata de seres humanos (confundiendo claramente lo que es trata y lo que es migración irregular) y una mayor protección, se dirá, de las víctimas.