Delitos de posesión: Una investigación dogmática y político criminal

Índice
Prólogo        13
José Luis Díez Ripollés
ÍNDICE DE ABREVIATURAS        17
INTRODUCCIÓN        23
CASOS DIDÁCTICOS        25
PARTE 1
FUNDAMENTOS
Capítulo 1
CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS Y TERMINOLÓGICAS PRELIMINARES
I.    Consideraciones metodológicas preliminares        31
II.    Aclaraciones terminológicas preliminares        32
Capítulo 2
PANORAMA GENERAL DE LOS DELITOS DE POSESIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL POSITIVO ESPAÑOL
I.    Introducción        37
II.    El concepto de tipo de posesión        37
II.1.    La exclusiva descripción de la relación fáctica de dominio sobre el objeto típico        38
II.2.    La vinculación de la descripción de la relación fáctica de dominio al texto literal del tipo        39
II.3.    La relación fáctica de dominio entre persona y objeto típico        41
II.4.    La corporeidad del objeto típico        43
II.5.    Consecuencias prácticas para los fines de nuestro planteamiento personal        47
III.    Los tipos de posesión del ordenamiento jurídico-penal positivo español: delimitación preliminar        49
III.1.    Tipos delictivos que exigen comportamientos con el objeto típico o respecto a la custodia sobre el objeto típico        50
III.2.    Tipos mixtos que presuponen una relación de simultaneidad entre la detentación de la relación fáctica de dominio sobre un objeto y un comportamiento típico        54
III.3.    Tipos que criminalizan el uso indebido de determinados objetos como fenómeno posiblemente rayano con la mera detentación del dominio fáctico        57
IV.    Los tipos de posesión del ordenamiento jurídico-penal positivo español: panorama y clasificación según modalidad de formulación típica        60
IV.1.    Posesión        61
IV.2.    Tenencia y tenencia en (su) poder        64
IV.3.    Tenencia en depósito y depósito        67
IV.4.    Almacenamiento        68
IV.5.    Tipos de posesión imprudentes (imprudencia grave)        69
IV.5.1.    Panorama general        70
IV.6.    Responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos de posesión        72
V.    Análisis cuantitativo de los tipos de posesión en el ordenamiento jurídico-penal positivo español        75
PARTE 2
DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS DE ESTADO
Capítulo 3
SOBRE LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS DE ESTADO Y SU APRECIACIÓN CRÍTICA
I.    Introducción        83
II.    Antecedentes históricos de la discusión contemporánea en el sistema jurídico europeo continental        84
II.1.    Las controversias relacionadas con la responsabilidad penal por positum habens en el derecho romano        84
II.2.    El debate sobre los delitos “de sospecha” o “sin acción” en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo XX        88
II.2.1.    Apreciación crítica        92
III.    La teoría de los delitos de estado en la discusión científica alemana y española de fines del siglo XX y comienzos del siglo XXI        97
III.1.    Introducción        97
III.2.    La teoría de los delitos de estado de Eckstein        99
III.3.    El planteamiento de Deiters: oposición meramente aparente a la responsabilidad penal por el estado en los delitos de posesión        107
III.4.    Los planteamientos de Lampe y de Ambos: defensa meramente aparente de la responsabilidad penal por el estado en los delitos de posesión        108
IV.    Análisis de la conformidad constitucional de la interpretación de los delitos de posesión como delitos de estado        109
IV.1.    Introducción        109
IV.2.    Los autos BVerfG NJW 1994, 2412 y BVerfG NJW 1995, 248 del tribunal constitucional federal alemán        110
IV.3.    Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y las expresiones “hecho” (“Tat”) o “acciones y/u omisiones” en el texto constitucional y en la parte general de los códigos penales alemán y español        116
IV.3.1.    Delimitación preliminar del problema: los dos posibles procedimientos hermenéuticos para sustentar la contrariedad de la responsabilidad penal por el estado con los arts. 103, apdo. 2 GG y 25.1 CE        116
IV.3.2.    Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y la expresión “hecho” (“Tat”) en el art. 103, apdo. 2 GG y en la parte general del código penal alemán        120
IV.3.2.1.    Toma de postura        122
IV.3.3.    Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y la expresión “acciones y/u omisiones” en el art. 25.1 CE y en la parte general del código penal español        125
IV.3.3.1.    Toma de postura        126
IV.3.4.    Conclusiones: Responsabilidad penal por el estado, principio constitucional de legalidad penal y las expresiones “hecho” (“Tat”) o “acciones y/u omisiones” en el texto constitucional y en la parte general de los códigos penales alemán y español        129
IV.4.    Responsabilidad penal por el estado y principio de imputación subjetiva (o de “culpabilidad”)        129
IV.4.1.    Introducción        129
IV.4.2.    Responsabilidad penal por el estado y capacidad de realización de la acción debida: aclaraciones fáctico-didácticas preliminares        130
IV.4.3.    El principio de imputación subjetiva (o de “culpabilidad”): fundamento constitucional y precisiones terminológicas y conceptuales previas        134
IV.4.4.    Responsabilidad penal por el estado: infracción al principio de imputación subjetiva        145
IV.4.4.1.    No determinante: la crítica adicional de Hochmayr a la responsabilidad penal por el estado        148
IV.4.5.    ¿Puede la exigencia de una intención criminal adicional superar el déficit de legitimidad de la responsabilidad penal por el estado?        153
IV.4.5.1.    Posibles objeciones        156
IV.4.6.    ¿Relación de accesoriedad entre la responsabilidad penal por el estado y la responsabilidad penal por el comportamiento?        159
IV.4.7.    Conclusiones: responsabilidad penal por el estado y principio de imputación subjetiva (o de “culpabilidad”)        164
IV.5.    ¿Penalización “de facto” de meros estados en la jurisprudencia?        165
IV.6.    Responsabilidad penal por el estado y protección de bienes jurídicos fundamentales        167
PARTE 3
DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS DE COMPORTAMIENTO
Capítulo 4
¿POSESIÓN COMO CATEGORÍA DE IMPUTACIÓN AUTÓNOMA (TERTIUM GENUS) DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL COMPORTAMIENTO? SOBRE EL PLANTEAMIENTO DE ROXIN
I.    Breve repaso e introducción        173
II.    El planteamiento de Roxin        173
III.    Apreciación crítica        175
III.1.    El punto de partida de la argumentación de Roxin como “falacia del espantapájaros”        175
III.2.    La inviabilidad dogmática de la comprensión de la posesión como tercera categoría de imputación jurídico-penal por un comportamiento        185
III.3.    La aptitud de la dogmática comisiva/omisiva para abarcar supuestos de establecimiento activo de la propia custodia sobre el objeto típico        190
III.4.    Conclusiones        192
Capítulo 5
PLANTEAMIENTO PROPIO: DELITOS DE POSESIÓN COMO DELITOS COMISIVOS Y/U OMISIVOS, PERMANENTES Y DE RESULTADO
I.    Breve repaso e introducción        193
II.    Consideraciones preliminares: el surgimiento y la persistencia de la custodia sobre el objeto típico como puntos de anclaje de la responsabilidad penal en los delitos de posesión y sus consecuencias dogmáticas        194
II.1.    Establecimiento y mantenimiento de la custodia sobre el objeto típico como planos de análisis de la responsabilidad penal en los delitos de posesión        195
II.2.    La relevancia de comportamientos de utilización del objeto típico para los tipos de posesión        196
III.    Delitos de posesión como delitos comisivos y/u omisivos        199
III.1.    El concepto de comportamiento humano: consideraciones sobre su aplicabilidad a los dos posibles sentidos de la “posesión” y formulación de una definición mínima para los fines de la presente investigación        199
III.1.1.    Posesión como estado de cosas o resultado prohibido por los tipos de posesión (custodia)        199
III.1.2.    Posesión como título de imputación        200
III.2.    La diferenciación entre acción y omisión en el derecho penal y su aplicación a las figuras delictivas de posesión        203
IV.    Delitos de posesión como delitos permanentes y de resultado        209
IV.1.    Introducción        209
IV.2.    La calidad de delito permanente        209
IV.2.1.    Consecuencias dogmáticas        210
IV.3.    La calidad de delito de resultado        215
IV.3.1.    La custodia o disponibilidad sobre el objeto típico: panorama de su comprensión en el contexto del tipo de posesión de estupefacientes (art. 368 CP y § 29, apdo. 1, núm. 3 BtMG)        219
IV.3.1.1.    La custodia o disponibilidad en el tipo de posesión de estupefacientes del art. 368 CP        220
IV.3.1.2.    La custodia en el tipo de posesión de estupefacientes del § 29, apdo. 1, núm. 3 BtMG        230
V.    El establecimiento de la custodia sobre el objeto típico: controversias dogmáticas específicas        240
V.1.    Objeciones a la inclusión en el tipo        240
V.2.    El carácter comisivo u omisivo        250
VI.    El mantenimiento de la custodia sobre el objeto típico: controversias dogmáticas específicas        251
VI.1.    Objeciones a la inclusión en el tipo        251
VI.2.    El carácter omisivo o comisivo        254
VI.3.    ¿Omisión propia o impropia?        255
VII.    Análisis de la conformidad constitucional de la interpretación de los delitos de posesión como delitos de comportamiento        260
Capítulo 6
RIESGO DE PERSECUCIÓN PENAL DE LA ACCIÓN DEBIDA DE ELIMINACIÓN DE LA CUSTODIA, Y SU TRASCENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL
I.    Planteamiento del problema        265
II.    Soluciones en el plano legal y dogmático        267
II.1.    Soluciones en el derecho de armas        268
II.1.1.    Las cláusulas de deberes de comunicación, entrega e inutilización de los §§ 37c y 40 apdo. 5 WaffG        268
II.1.2.    El art. 93 RA        270
II.2.    Soluciones dogmáticas        273
III.    Los persistentes riesgos de persecución penal y la necesidad de su tratamiento a nivel político-legislativo        277
IV.    Soluciones en el plano político-legislativo        280
IV.1.    Excusas absolutorias: el § 58, apdo. 8 WaffG        280
IV.2.    La propuesta de Wojtech: atribución al abogado del rol de intermediario entre el detentador de la custodia y las autoridades        288
IV.3.    Propuesta propia        290
IV.3.1.    Los detentadores de custodia abarcados        290
IV.3.2.    La naturaleza jurídica de la cláusula        296
IV.3.2.1.    Detentadores de custodia culpables        296
IV.3.2.2.    Detentadores de custodia impuesta lato sensu        297
IV.3.3.    El carácter permanente o temporal        298
IV.3.4.    Los objetos típicos abarcados        300
IV.3.5.    Las acciones de eliminación de la custodia        302
IV.3.6.    Otros comentarios acerca del precepto legal propuesto        303
IV.3.7.    A título de conclusión: borrador del texto legal correspondiente a nuestra propuesta de reforma legislativa        304

CONCLUSIONES        305
BIBLIOGRAFÍA        317