El derecho de separación en la modificaciones estructurales transfronterizas

ÍNDICE
ÍNDICE DE ABREVIATURAS        23
PRÓLOGO        31
PRESENTACIÓN        39
INTRODUCCIÓN        41
I.    OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO        41
II.    METODOLOGÍA        45
1.    Metodología jurídica europea        46
2.    Metodología económica        46
3.    Metodología comparada        47
4.    Metodología analítica        49
III. ESTRUCTURA DE LA OBRA        50
PARTE PRIMERA
EL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO OPCIÓN NORMATIVA ANTE
LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA EN LA UNIÓN EUROPEA
Capítulo I
EMPLAZAMIENTO Y CONFORMIDAD DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
CON EL DERECHO PRIMARIO DE LA UNIÓN EUROPEA
I.    INTRODUCCIÓN        55
II.    PLANTEAMIENTO Y METODOLOGÍA        56
III.    LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFRONTERIZAS EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES        59
1.    La sociedad móvil como titular de la libertad de establecimiento        61
1.1.    Premisa: el principio de continuidad        62
1.2.    La sociedad transformada        64
1.3.    La sociedad absorbente en la fusión        66
1.4.    La sociedad que se fusiona        67
1.5.    La newco en la fusión        71
1.6.    La sociedad escindida        73
1.7.    La beneficiaria en la escisión        74
2.    El socio titular del derecho de separación        74
IV.    EL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO        79
1.    Las normas de protección de los socios como restricción         80
1.1.    Los derechos especiales (golden shares) como restricciones         82
1.2. Licitud de las normas de ejercicio de la libertad de establecimiento a la luz de Keck        86
2.    Resultado intermedio: algunos derechos del socio como restricciones, en particular        89
3.    Protección de los socios, restricciones y armonización        91
3.1.    Armonización mínima        92
3.2.    Restricciones a través del Derecho derivado        94
V.    LA JUSTIFICACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE SOCIOS        106
1.    Delimitación: justificación de la lex societatis de origen        108
2.    La proporcionalidad del derecho de separación y sus límites        110
2.1.    Adecuación        111
2.2.    Necesidad        112
Capítulo II
EL DERECHO DE SEPARACIÓN ANTE LA MOVILIDAD
TRANSFRONTERIZA EN EL DERECHO DERIVADO DE SOCIEDADES
DE LA UNIÓN EUROPEA
I.    INTRODUCCIÓN        117
II.    DE LA CLÁUSULA GENERAL DE PROTECCIÓN DE SOCIOS AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN        118
1.    Las cláusulas generales de protección        119
2.    Convergencia y derecho de separación en la Directiva (UE) 2019/2121        126
III.    EL MODELO INFORMATIVO (INFORMATIONSMODELL) Y LA PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS EN LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA        128
1.    Caracterización general        128
2.    El modelo informativo aplicado a la protección de socios ante la movilidad transfronteriza        134
2.1.    Adecuación del modelo informativo        134
2.2.    Insuficiencia del modelo informativo        135
IV.    FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO ESTÁNDAR COMÚN        137
1.    Preferencia sobre otros derechos individuales        137
2.    Parámetros de justificación         139
2.1.    El simple cambio de ley nacional aplicable        140
2.2.    Barreras al ejercicio transfronterizo de derechos         141
3.    Implicaciones        143
3.1.    Coherencia sistemática del Derecho de la Unión Europea        143
3.2.    Coherencia sistemática del Derecho doméstico        144
Capítulo III
FUNCIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
ANTE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA
I.    INTRODUCCIÓN        147
II.    IMPACTO ECONÓMICO DE LA PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS SOBRE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA         149
1.    La protección de socios como incentivo de la movilidad transfronteriza        150
2.    La protección de socios ante la competencia regulatoria        153
3.    Resultados provisionales sobre el nivel óptimo de armonización        156
III.    RIESGOS ASOCIADOS A LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA Y FUNCIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN        158
1.    Conflictos de agencia        159
1.1.    Riesgo para los socios minoritarios, contrarios a la movilidad        159
1.2.    Riesgo para los socios mayoritarios, favorables a la movilidad        171
2.    Riesgo de iliquidez        172
3.    Asimetría informativa        173
IV.    FALLOS DE MERCADO VINCULADOS AL DERECHO DE SEPARACIÓN ANTE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA        175
1.    Costes de transacción        176
1.1. Para la sociedad        176
1.2. Para los socios que se separan        178
2.    Problemas de liquidez         179
3.    Conflictos de agencia        180
4.    Arbitraje regulatorio en materia de appraisal        181
4.1.    La experiencia estadounidense        183
4.2.    Perspectivas de desarrollo en Europa tras la Directiva (UE) 2019/2121        185
Capítulo IV
LA DIVERSIDAD DE CONCEPCIONES NORMATIVAS
DEL DERECHO DE SEPARACIÓN ANTE LA MOVILIDAD
TRANSFRONTERIZA: IMPLICACIONES SOBRE
LA ARMONIZACIÓN
I.    INTRODUCCIÓN        189
II.    LOS APPRAISAL RIGHTS EN LA CONCEPCIÓN ESTADOUNIDENSE Y SU INFLUENCIA SOBRE LA ARMONIZACIÓN EUROPEA        191
1.    Los appraisal rights: delimitación conceptual         191
2.    Appraisal rights en la fusión y transformación transfronteriza        195
3.    Aspectos relevantes para la comparación con el Derecho de la UE        196
3.1.    La excepción de mercado (market exception)        196
3.2.    La excepción de minimis        199
III.    EL MODELO ALEMÁN DE BARABFINDUNG Y SU INFLUENCIA SOBRE EL DERECHO DE SEPARACIÓN ARMONIZADO        200
1.    Barabfindung y Barabfindungsanspruch: noción y dinámica de aplicación        200
2.    Caracterización dogmática de la Abfindung        202
IV.    EL RECESSO EN EL DERECHO ITALIANO DE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA Y SU PAPEL COMO ELEMENTO DE COMPARACIÓN         207
1.    Derecho de recesso en las modificaciones estructurales transfronterizas        208
2.    El derecho a enajenar las acciones o participaciones en la fusión simplificada y la escisión no proporcional        212
V.    APLICACIÓN Y COMPARACIÓN DE LOS RESULTADOS EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL DERECHO ESPAÑOL        216
1.    Convergencia y persistencia de las divergencias conceptuales        216
2.    Relevancia material de la valoración (appraisal)        220
3.    Interacción entre la separación y el procedimiento de modificación estructural        221
4.    Ajenidad de la excepción de mercado        223
PARTE SEGUNDA
ESTUDIO SISTEMÁTICO, TRANSPOSICIÓN Y DINÁMICA DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN ARMONIZADO
Capítulo V
CARACTERIZACIÓN DOGMÁTICA E IMPLICACIONES
PARA EL DERECHO ESPAÑOL
I.    INTRODUCCIÓN        230
II.    PLANTEAMIENTO Y ANTECEDENTES        231
1.    La cuestión terminológica        231
2.    La finalidad del legislador común        232
III.    LA «SOCIEDAD» COMO OFERENTE Y «ADQUIRENTE»        234
1.    Fundamento dogmático y sistemático        235
1.1. En el derecho de separación, en general        236
1.2. En las modificaciones estructurales, en particular        238
2.    Implicaciones y conformidad del Derecho español        248
2.1.    Conformidad del derecho de separación ex arts. 62 y 99 LME        248
2.2.    La ausencia de continuidad en la condición de socio (art. 24.1 LSC)        250
3.    Margen para la adquisición por otro socio o un tercero        251
3.1.    Conformidad de la Directiva (UE) 2019/2121        251
3.2.    El modelo austríaco como ejemplo        256
3.3.    Admisibilidad en el Derecho español        257
IV.    LA MODALIDAD DE «ENAJENACIÓN» DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES        267
1.    Planteamiento del problema         267
2.    Interpretación del concepto «enajenación»        268
3.    Aplicabilidad de la lex societatis de origen a la enajenación         274
3.1.    Consideraciones generales        274
3.2.    Normas sobre legitimación y ejercicio del derecho de separación        276
3.3.    Normas sobre enajenación de las acciones y participaciones        277
4.    Conformidad y perspectivas de transposición para el Derecho español        284
4.1.    Preliminar: la concepción restrictiva española y su progresiva flexibilización        285
4.2.    Conformidad de las modalidades de articular el derecho de separación en España        287
V.    PROPUESTAS DE REFORMA Y DE INTERPRETACIÓN CONFORME DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA        314
1.    Autonomía del derecho de separación en las modificaciones estructurales        315
1.1.    Autonomía conceptual        315
1.2.    Alternativas sistemáticas        316
2.    Refuerzo de la autonomía del derecho de oposición        317
2.1.    Conformidad del artículo 44 LME         317
2.2.    (Dis)conformidad de otras cautelas derivadas de la separación        320
3.    Adaptación de las normas sobre las modalidades de enajenación        321
3.1.    Reforma de las normas generales autocartera        321
3.2.    Racionalización de las normas de protección de acreedores        322
Capítulo VI
PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN Y REQUISITOS
DE EJERCICIO
I.    INTRODUCCION        326
II.    PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN        327
1.    Presupuesto subjetivo        327
1.1.    Socios que hayan votado en contra        328
1.2.    Otros socios        334
2.    Presupuesto objetivo: el cambio de ley nacional aplicable        375
2.1.    Transformación transfronteriza        376
2.2.    Fusión transfronteriza        376
2.3.    Escisión transfronteriza        378
III.    REQUISITOS DE EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN        381
1.    La declaración de decisión de ejercicio del derecho        381
1.1.    Precisión conceptual        382
1.2.    Naturaleza y efectos        383
1.3.    Forma        398
1.4.    Plazo        412
2.    Relevancia de la publicidad a efectos del ejercicio del derecho de separación        416
2.1.    Racionalización del régimen de publicidad (I): duplicidad        416
2.2.    Racionalización del régimen de publicidad (II): necesidad        420
2.3.    Propuesta de transposición        424
3.    Elementos accidentales relativos al ejercicio del derecho de separación        425
3.1.    Condiciones relativas al derecho de separación         426
3.2.    La enervación del derecho de separación        431
4.    La demostración anticipada de la oposición expresa y/o de la intención de separarse        434
4.1.    Origen y función         435
4.2.    Incorporación al modelo español        438
Capítulo VII
LA COMPENSACIÓN EN EFECTIVO ADECUADA
Y SU SISTEMA DE CONTROL EX ANTE
I.    INTRODUCCIÓN        443
II.    LA COMPENSACIÓN        444
1.    La oferta de compensación        445
1.1. Origen y función        445
1.2.    Naturaleza de la oferta de compensación        448
1.3.    La posible omisión de la oferta de compensación        456
2.    Implicaciones para la transposición española         458
2.1.    Decaimiento del régimen de acuerdo posterior         458
2.2.    Margen para la negociación previa         459
III.    LA ADECUACIÓN DE LA COMPENSACIÓN: ASPECTOS SUSTANTIVOS Y CONFLICTUALES        463
1.    Concepto de adecuación        463
2.    Ley aplicable al control de adecuación ex ante        464
2.1.    Ley aplicable al informe del experto independiente        464
2.2.    Ley aplicable a la valoración de acciones y participaciones        473
IV.    EL CONTROL DE ADECUACIÓN EX ANTE: ASPECTOS DOCUMENTALES Y PROCEDIMENTALES        484
1.    La compensación en el informe del órgano de administración        485
2.    La compensación adecuada en el informe del experto independiente        486
2.1.    Elementos a tomar en consideración en relación con la compensación        488
2.2.    Contenido mínimo del informe del experto independiente        509
V.    LA COMPENSACÓN EN EFECTIVO        510
1.    Alcance y carácter indisponible del requisito        510
2.    Divisa        515
3.    Plazo de pago (remisión)        518
Capítulo VIII
EL DERECHO A RECLAMAR UNA COMPENSACIÓN
COMPLEMENTARIA EN EFECTIVO
I.    INTRODUCCIÓN        520
II.    ANTECEDENTES        521
1.    El procedimiento para compensar a los socios minoritarios ex art. 127.3 de la Directiva (UE) 2017/1132        523
1.1. Transposición parcial española        527
2.    Crítica de la europeización del modelo de Spruchverfahren        537
III.    CARACTERIZACIÓN Y LEGITIMACIÓN         538
1.    Caracterización        539
2.    Presupuestos        540
2.1.    Restricción a la impugnación del acuerdo         540
2.2.    Compatibilidad con la inscripción de la modificación estructural        550
3.    Legitimación         552
3.1.    Declaración de ejercicio del derecho de separación        552
3.2.    La inadecuada fijación de la compensación en efectivo        553
IV.    AUTORIDAD COMPETENTE U ORGANISMO HABILITADO        554
1.    Identificación de la autoridad competente        555
1.1.    Alternativa 1: competencia del Registro Mercantil        555
1.2.    Alternativa 2: revisión judicial ordinaria de la oferta de compensación        562
1.3.    Alternativa 3: expediente judicial de jurisdicción voluntaria         565
1.4.    Toma de postura: preferencia del expediente de jurisdicción voluntaria        571
2.    Competencia exclusiva del Estado de origen        572
V.    PROCEDIMIENTO, OBJETO DE LA RECLAMACIÓN Y ALCANCE DE LA DECISIÓN        576
1.    Legitimación activa        577
2.    Legitimación pasiva        579
3.    Plazo de ejercicio        582
3.1.    Extensión del plazo        582
3.2.    Dies a quo        583
4.    Objeto de la reclamación        587
5.    Trámite de oposición        590
6.    Decisión sobre la compensación adicional        593
6.1.    Contenido y alternativas        593
6.2.    Eficacia erga omnes de la decisión        594
6.3.    Prohibición de reformatio in peius        598
7.    La participación otros socios        599
7.1.    La representación común de los demás socios        600
7.2.    La intervención adhesiva de otros socios        601
CONCLUSIONES        603
BIBLIOGRAFÍA        625
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA REGISTRAL        675