El debilitamiento de la función de garantía del capital social como mecanismo de protección de los acreedores
El presente trabajo pretende realizar un análisis crítico de la función de garantía que tradicionalmente ha sido otorgada al capital social. Por mandato de la Segunda Directiva en materia de sociedades la concepción imperante en los ordenamientos jurídicos europeos es la que atribuye al capital social el carácter de cifra de retención en protección de los acreedores, estableciéndose para la SA el conocido sistema del legal capital o doctrina del capital social. Este sistema se encuentra disciplinado por un riguroso régimen que se materializa a través de una serie de disposiciones normativas que pretenden asegurar que se produzca la correcta integración y retención patrimonial en aras a preservar la adecuada correspondencia entre capital y patrimonio. Ahora bien, como se mostrará en este trabajo, aunque teóricamente las exigencias impuestas en virtud de la Segunda Directiva tienen como finalidad principal la de asegurar una adecuada protección de los acreedores, en multitud de ocasiones estas resultan ser insuficientes para alcanzar una tutela efectiva de los mismos, además de presentar otra serie deficiencias que pueden afectar negativamente a las sociedades. Es por ello que, aparte de analizar si resulta útil mantener el sistema del capital social, se contempla tanto la conveniencia de que este sea sustituido por otros mecanismos alternativos, como las consecuencias asociadas a un sistema sin la doctrina del capital social.
Índice
Abreviaturas 15
Prólogo 17
Esperanza Gallego Sánchez
Introducción 23
PARTE PRIMERA
CAPITULO I.
Concepción tradicional del capital social
I. El régimen del capital social en la Segunda Directiva 29
1. El capital social 29
2. La Segunda Directiva del capital. La Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 32
3. Reforma de la Segunda Directiva. La Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006 35
II. Funciones del capital social 40
1. Función organizativa 40
2. Función de garantía 42
2.1. Caracterización 42
2.2. La función de garantía como tutela de una divergencia de intereses 45
2.2.1. Tutela de los intereses de los acreedores 46
2.2.2. Tutela de los intereses de los socios y accionistas 48
3. Función productiva 52
3.1. Caracterización 52
3.2. El problema de la infracapitalización 53
3.2.1. Infracapitalización material 57
3.2.2. Infracapitalización nominal 59
CAPITULO II.
Principios ordenadores de la función de garantía del capital social y manifestaciones
I. Principio de determinación y unidad 64
II. Principio de realidad, efectividad o correspondencia mínima 67
1. Caracterización 67
2. Manifestaciones 68
2.1. Régimen de las aportaciones 68
2.1.1. Objeto de la aportación 69
2.1.2. Efectividad de la aportación 73
2.1.3. Clases de aportaciones 76
2.1.3.1. Aportaciones dinerarias. Acreditación de la realidad de las aportaciones 76
2.1.3.2. Aportaciones no dinerarias 79
2.2. Fundación retardada 98
2.3. Suscripción o asunción de acciones o participaciones 104
2.4. El desembolso 106
2.4.1. El desembolso. Caracterización 106
2.4.2. Los desembolsos pendientes 107
2.5. Negocios sobre las propias acciones o participaciones 116
2.5.1. Adquisición por la sociedad de acciones o participaciones propias 116
2.5.1.1. Adquisición originaria 118
2.5.1.2. Adquisición derivativa 121
2.5.2. Aceptación en garantía 132
2.5.3. Asistencia financiera 135
2.5.4. Participaciones recíprocas 140
2.6. Distribución de beneficios a los socios 145
2.7. Reducción de capital por devolución del valor de las aportaciones 149
2.8. Disolución por pérdidas cualificadas 155
III. Principio de estabilidad 159
IV. Principio de capital mínimo 161
PARTE SEGUNDA
CAPITULO I.
La crisis de la función garantista del capital social
I. Consideraciones generales. Estado de la cuestión 169
II. Críticas a la imperatividad normativa del régimen del capital 171
1. Rigidez de la normativa 171
2. Costes asociados a la normativa 182
III. Críticas al principio del capital mínimo 186
IV. Críticas relativas al reparto de dividendos 192
V. Falta de eficacia. Incumplimiento de su finalidad garantista 197
CAPITULO II.
Hacia un nuevo enfoque en torno a la concepción del capital social
I. Planteamiento 205
II. Circunstancias motivadoras del nuevo enfoque en torno a la concepción del capital social 206
1. Influencia del Derecho norteamericano 206
1.1. California Corporations Code 208
1.2. Model Business Corporation Act 209
1.3. Delaware General Corporation Law 212
1.4. New York Business Corporation Law 214
2. El Derecho europeo 215
2.1. Informe Winter 215
2.2. Informe del grupo Rickford 217
2.3. Informe del grupo Lutter 220
2.4. El grupo holandés (Dutch group) 221
2.5. Las nuevas normas internacionales de contabilidad y de información financiera NIC/NIIF 223
2.6. Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 226
3. Nuevas formas sociales que prescinden del capital mínimo 230
3.1. Societas Unius Personae (SUP) 232
3.2. La Private Limited Company inglesa (Ltd) 235
3.3. La Società a responsabilità limitata italiana (Srl) 237
3.4. La Unternehmergesellschaft alemana (UG) 240
3.5. La Société à responsabilité limitée francesa (SARL) 244
3.6. La société par actions simplifiée francesa (SAS) 247
3.7. La Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid holandesa (BV) 251
3.8. La Sociedade por quotas de responsabilidade limitada portuguesa (LDA) 255
3.9. La Société à Responsabilité Limitée Belga (BV/SRL) 257
CAPITULO III.
La protección de los acreedores a través de un sistema que prescinda del régimen del capital social
I. Mecanismos alternativos al régimen del capital social. 263
1. El Derecho norteamericano como alternativa 263
1.1. Test de solvencia (Solvency test) 264
1.1.1. Concepto 264
1.1.2. Tipos de test de solvencia 265
1.1.2.1. Balance sheet test 266
1.1.2.2. Equity solvency test 267
1.1.3. Responsabilidad por distribuciones irregulares 271
1.2. Mecanismos contractuales. Los financial covenants 273
1.3. Otros mecanismos de tutela 276
1.3.1. Transparencia informativa 276
1.3.2. Deberes fiduciarios de los administradores 279
1.3.2.1. Deberes fiduciarios generales 279
1.3.2.2. Deberes fiduciarios en situación de solvencia 281
1.3.2.3. Deberes fiduciarios en situación de insolvencia o próxima a ella 282
2. La protección de los acreedores operada por el derecho concursal frente al derecho societario 285
3. Viabilidad de aplicación de los mecanismos alternativos en las sociedades de capital 288
3.1. Test de solvencia 288
3.2. Financial covenants. El particular problema de los acreedores débiles e involuntarios 293
3.3. Los deberes de transparencia informativa 298
3.4. Los deberes fiduciarios de los administradores en la proximidad de la insolvencia 303
II. Consecuencias de un sistema sin el régimen del capital social 313
1. Financiación de las sociedades 314
2. Garantía de los acreedores 319
2.1. La importancia de proteger a los acreedores 319
2.2. Garantía de los acreedores 321
Bibliografía 325
ANDREA GARCÍA MARTÍNEZ
Licenciada en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidad de Alicante. Entre su formación de posgrado, destaca además un máster en Tributación por la Universidad de Alicante y un doctorado en Derecho con mención internacional por la misma universidad. Tras dedicarse varios años al ejercicio profesional de la abogacía y de la asesoría jurídica-contable, en 2017 comienza su carrera universitaria como profesora del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante. Ha realizado una estancia de investigación en la UCD Sutherland School of Law de Dublín (2019). Sus líneas de investigación se enmarcan en el seno del Derecho Mercantil y, en particular, en el estudio del derecho societario, de la contratación mercantil, y de la propiedad intelectual. Estas líneas de investigación se encuentran avaladas por numerosos artículos publicados en revistas nacionales de gran impacto, capítulos de libros, reseñas de actualidad, comunicaciones en diversos congresos nacionales e internacionales y la participación en proyectos de investigación de carácter nacional y autonómico con resultados contrastados. Es colaboradora permanente en la sección de propiedad intelectual de la revista La Ley Mercantil en la que realiza reseñas de actualidad y novedades legislativas y jurisprudenciales en dicho ámbito. Además, en la actualidad es Coordinadora académica y profesora del Máster de Diseño, Nuevas Tecnologías y Gestión de la Innovación en el sector del calzado de la Universidad de Alicante. Asimismo, pertenece a la Comisión de la Titulación del Grado en Publicidad y Relaciones Públicas como coordinadora del módulo Deontología, autorregulación profesional y regulación jurídica.
