El control de las inversiones extranjeras en la Unión Europea

Listado de las principales abreviaturas y siglas usados        17
INTRODUCCIÓN. LA UNIÓN EUROPEA COMO TERMÓMETRO DEL NUEVO CLIMA HACIA LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: UN ESPACIO ABIERTO AL LIBRE COMERCIO, Y A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE INVERSIONES, EN RÁPIDA MUTACIÓN        21
I. LOS PARADIGMAS DEL LIBRE COMERCIO Y DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE INVERSIONES, A DEBATE
1.     La libre circulación de inversiones: un axioma de la modernidad económica bajo presión        41
2.     Un cambio acelerado de actitud hacia las inversiones extranjeras… con efectos plurales        47
2.1.    Una concatenación de crisis        49
2.2.    La consolidación de un discurso securitario        54
2.3.    Un nuevo paisaje en construcción        58
II. LA VUELTA DEL ESTADO: LA CONSOLIDACIÓN DE UNA POSICIÓN MÁS CAUTA HACIA LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, CON UNA INCIDENCIA DIRECTA EN SU REGULACIÓN, Y EN LA FORMA E INTENSIDAD DE SU POTENCIAL CONTROL
1.     Las claves regulatorias de la inversión extranjera: el Estado como elemento esencial y definitorio, en un entorno de ausencia de soluciones normativas multilaterales        71
1.1.    La carencia de una respuesta normativo global a las inversiones internacionales        71
1.2.    El limitado impacto de la OMC en la regulación internacional de las inversiones extranjeras        75
1.3.    La “tratadicización” del derecho de las inversiones extranjeras        78
1.4.    Otros planos regulatorios        82
2.     El reforzado protagonismo de la normativa estatal sobre inversiones        84
3.     La securitización del derecho de las inversiones extranjeras        90
III. LA SEGURIDAD NACIONAL, LOS INTERESES ESENCIALES DE SEGURIDAD DEL ESTADO, EL ORDEN PÚBLICO Y OTRAS NOCIONES SIMILARES COMO LÍMITE A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE INVERSIONES
1.     La noción de “intereses esenciales de la seguridad” del Estado        100
1.1.    El artículo XXI del GATT como referente        101
1.2.    El significado del término “intereses esenciales de la seguridad” del Estado recogido en el artículo XXI del GATT        103
1.2.1.    La naturaleza discrecional —o no— del artículo XXI del GATT        109
1.2.1.1.    Argumentario en pro de su condición discrecional        112
1.2.1.2.    Posiciones favorables a una visión estricta del precepto        114
1.2.1.3.    La novedosa práctica en relación con el artículo XXI del GATT: su condición de “cláusula calificativa limitativa” sometida al principio de buena fe y a una exigencia de “plausibilidad”        117
1.2.1.3.1.    Sobre la naturaleza discrecional        118
1.2.1.3.2.    Claves para la aplicación del artículo XXI del GATT        122
1.2.2.    El alcance de la expresión “intereses esenciales de su seguridad”        125
1.2.2.1.    El apoyo a una interpretación amplia de la noción de “intereses esenciales de su seguridad”        125
1.2.2.2.    La concreción de los “intereses esenciales” de la seguridad del Estado afectados        129
1.2.2.3.    La ponderación de las específicas medidas adoptadas        132
1.2.3.    El significado de medidas “necesarias” para la protección de los “intereses esenciales” de la seguridad del Estado        135
1.2.3.1.    Equivalencia entre medida “necesaria” e “indispensable”        136
1.2.3.2.    Articulación de un test para “sopesar y confrontar” la específica medida planteada por el Estado        137
1.2.3.3.    La imprescindible búsqueda de otra medida alternativa “razonablemente a su alcance”, que resulte más acorde con la filosofía y articulado del GATT        139
1.3.    La presencia de interpretaciones alternativas en la práctica convencional        141
2.     La noción de “orden público”        142
3.     La noción de “seguridad nacional”        147
3.1.    La flexibilidad y ausencia de definición de la noción        148
3.2.    La multidimensionalidad de la noción: ¿concepto unitario o plural de seguridad nacional?        152
3.3.    El potencial impacto en el ámbito de las inversiones extranjeras        156
IV. LA RESPUESTA DEL ESTADO A LOS RIESGOS A SU SEGURIDAD NACIONAL GENERADOS POR LA INVERSIÓN EXTRANJERA
1.     El reconocimiento del protagonismo del Estado en la salvaguarda de sus intereses esenciales de seguridad        165
2.     Los potenciales riesgos para la seguridad nacional de un Estado generados por la inversión extranjera        170
3.     Factores que denotan un potencial riesgo de la inversión extranjera para la seguridad nacional del Estado receptor        178
3.1.    El origen de la inversión        180
3.1.1.    La condición “extranjera” de la inversión        182
3.1.2.    Relatividad de la idea de “origen” de los flujos inversores        186
3.2.    El objeto de la inversión        187
3.3.    La cuantía de la inversión y/o el grado de control de la sociedad adquirida        190
3.4.    La creación de una categoría específica de inversor extranjero: “el inversor soberano”        192
3.4.1.    En torno a la noción de inversión soberana        194
3.4.2.    La consolidación de una posición de prevención hacia la inversión soberana        198
3.4.2.1.    Razones para la prevención        198
3.4.2.2.    La República Popular China en el punto de mira        202
4.     Medidas susceptibles de ser adoptadas por el Estado frente a la inversión extranjera no deseada        205
4.1.    Limitaciones sectoriales, o geográficas, de acceso a la inversión extranjera        211
4.2.    Mantenimiento de monopolios estatales        213
4.3.    Límites a la participación extranjera en el capital social        213
4.4.    Registro obligatorio y mecanismos de supervisión        215
4.5.    Sistemas de cribado previo de la inversión extranjera por su potencial riesgo para la seguridad nacional        217
V. LAS BASES SOBRE LAS QUE DEBERÍAN ASENTARSE LOS EVENTUALES MECANISMOS DE CRIBADO PREVIO —SCREENING— DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL
1.     La compatibilidad de los sistemas de cribado previo de las inversiones extranjeras con las obligaciones derivadas de la OMC        228
2.     Los principios —mínimos— sobre los que deberían asentarse los distintos modelos de cribado previo de la inversión extranjera        232
2.1.    Primera directriz: no discriminación        236
2.2.    Segunda directriz: transparencia y previsibilidad        236
2.3.    Tercera directriz: proporcionalidad        240
2.4.    Cuarta directriz: responsabilidad        241
2.5.    Otras posibles directrices        242
3.     La existencia de una pluralidad de modelos diseñados        243
VI. LA PÉRDIDA DE LA INOCENCIA POR LA UNIÓN EUROPEA: LA APROBACIÓN DEL REGLAMENTO 2019/452 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 19 DE MARZO DE 2019, PARA EL CONTROL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS DIRECTAS EN LA UNIÓN
1.     La consolidación de una política europea común en materia de inversiones, y el diseño de un instrumento europeo de cribado previo        260
1.1.    La articulación de una política europea común en materia de inversiones extranjeras        262
1.2.    Las claves para la compatibilidad con el derecho de la Unión de un sistema de cribado previo de las inversiones extranjeras por motivos de seguridad nacional        269
1.2.1.    La limitación a la adquisición de acciones por parte de nacionales de otros Estados miembros        271
1.2.2.    Requisitos de un sistema de cribado previo de las inversiones extranjeras en la UE        273
2.     La apuesta por el diseño de un sistema de cribado previo de las inversiones extranjeras en la UE        285
2.1.    Un largo proceso de maduración        287
2.2.    El panorama normativo existente en relación con el control de las inversiones extranjeras con anterioridad a la aprobación del Reglamento 2019/452        291
2.3.    El anuncio del Presidente Juncker, en 2017        297
VII. EL MODELO PLURAL EUROPEO DE CONTROL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL
1.     El Reglamento 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión        311
1.1.    Las premisas sobre las que se asienta el Reglamento 2019/452        315
1.2.    El objeto del Reglamento 2019/452        322
1.3.    Las bases del mecanismo de control de las inversiones extranjeras diseñado        325
1.4.    Los factores a considerar por los Estados miembros, y la Comisión, a la hora de verificar la potencial contrariedad de la inversión con el orden público y la seguridad pública        327
1.4.1.    Control vinculado al objeto de la inversión        329
1.4.2.    Control vinculado a las características del inversor        332
1.5.    El diseño de un mecanismo de cooperación en relación con las inversiones extranjeras directas        334
1.5.1.    Mecanismo de cooperación en relación con las inversiones extranjeras directas objeto de control en algún Estado miembro        336
1.5.1.1.    Obligación de comunicación, a la Comisión y al resto de Estados miembros, de las inversiones sometidas a control        338
1.5.1.2.    La existencia de puntos de contacto para el desarrollo de la cooperación entre los diversos modelos nacionales de cribado        341
1.5.1.3.    El tempus del mecanismo de coordinación        341
1.5.1.4.    El resultado de la coordinación        343
1.5.2.    Mecanismo de cooperación en relación con inversiones extranjeras directas que no sean objeto de control        344
1.5.2.1.    La formulación de observaciones a otro Estado miembro por parte del resto de Estados de la UE, o la emisión de un dictamen por la Comisión, respecto de inversiones no sometidas a control        345
1.5.2.2.    La existencia de puntos de contacto para el desarrollo de la cooperación entre los diversos modelos nacionales de cribado        347
1.5.2.3.    El tempus de la cooperación        347
1.5.2.4.    Los efectos de la cooperación        348
1.5.3.    Exigencia de información        348
1.5.4.    Confidencialidad de la información        350
1.6.    El supuesto específico de las inversiones extranjeras directas que puedan afectar a proyectos o programas de interés para la Unión Europea        352
1.7.    La constitución de un grupo de expertos sobre el control de las inversiones extranjeras directas        355
1.8.    La cooperación con las autoridades de terceros Estados        356
1.9.    La elaboración de informes anuales        356
1.9.1.    Claves para la elaboración del informe        357
1.9.2.    El Primer informe anual sobre el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión        358
2.     La regulación del acceso de las empresas extranjeras al mercado europeo de contratación pública        364
3.     La regulación de la actuación en el mercado europeo de empresas extranjeras que reciban ayudas públicas        367
4.     El redimensionamiento en clave securitaria del derecho de la competencia europeo        375
5.     Otros potenciales ámbitos para el control de las inversiones extranjeras por motivos de seguridad nacional        379
6.     Un cambio radical todavía inconcluso        381
VIII. UN EJEMPLO PARADIGMÁTICO DE CAMBIO ACELERADO: EL SISTEMA ESPAÑOL DE CONTROL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL
1.     La pandemia de COVID-19 como elemento clave para el cambio del modelo        385
2.     El modelo español de inversiones extranjeras: disperso y articulado sobre el principio de la libertad de movimiento de capitales e inversiones extranjeras        389
2.1.    Las bases del modelo        390
2.1.1.    Titulares de la inversión extranjera en España        392
2.1.2.    Formas de canalizar la inversión extranjera en España        394
2.2.    Condicionantes, y posibles limitaciones, al principio general de libre circulación de capitales e inversiones en España previstos por la normativa española        396
2.2.1.    Obligación de declaración ex-post de la inversión realizada        397
2.2.2.    Cláusulas de salvaguardia y medidas excepcionales        401
2.2.3.    Inversiones en sectores especiales        402
2.2.3.1.    Telecomunicaciones        403
2.2.3.2.    Servicios de comunicaciones electrónicas de quinta generación        404
2.2.3.2.1.    La gradación de los suministradores 5G: suministradores “de alto riesgo” y de “riesgo medio”        404
2.2.3.2.2.    Las bases para la calificación de un suministrador 5G como “alto riesgo” o “riesgo medio”        406
2.2.3.2.3.    Obligaciones y limitaciones derivadas de la adjetivación de un suministrador 5G como de “alto riesgo” o “riesgo medio”        409
2.2.3.3.    Sector audiovisual        412
2.2.3.4    Sector del juego        413
2.2.3.5.    Sector armamentístico        413
2.2.3.6.    Sector energético        414
2.2.3.7.    Adquisición de inmuebles        415
2.3.    Relectura de ciertas normas en clave securitaria: el supuesto del derecho de la competencia        418
2.4.    Suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras en España        419
2.4.1.    Suspensión del régimen general de liberalización de las inversiones extranjeras en España en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional        420
2.4.2.    Suspensión general, o particular, del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras en España        422
2.4.2.1.    Suspensión automática y general del régimen de liberalización        426
2.4.2.2.    Suspensión del régimen de liberalización vinculada a las características de la inversión y al sector a que va dirigida        427
2.4.2.2.1.    Suspensión del régimen de liberalización para los inversores residentes fuera de la UE y de la AELC        428
2.4.2.2.2.    Régimen transitorio de suspensión del régimen de liberalización para los inversores residentes en la UE y la AELC        437
2.4.3.    Exención de sometimiento al régimen de autorización previa        440
2.4.4.    Consecuencias de la suspensión del régimen de liberalización        442
2.4.4.1.    Efectos del incumplimiento de la obtención de la autorización administrativa previa        443
2.4.4.2.    Régimen sancionador        443
2.4.5.    Tramitación de las autorizaciones        445
2.4.5.1.    Régimen vigente        445
2.4.5.2.    El Proyecto de Real Decreto sobre inversiones exteriores, de 2021        446
2.4.5.2.1.    Regímenes aplicables a las situaciones cubiertas por los artículos 7 y 7bis de la Ley 19/2003        447
2.4.5.2.2.    Disposiciones comunes: evaluación de las operaciones sujetas a autorización        450
2.4.6.    La consulta previa voluntaria        452
2.5.    El funcionamiento del modelo        454
2.5.1.    El Informe sobre el año 2020        454
2.5.2.    El Informe sobre el año 2021        456
2.6.    Un cambio con voluntad, cada vez más clara, de permanencia        457