El concepto de establecimiento permanente en la revolución digital
Como es sabido, el EP es una figura clave en la Fiscalidad Internacional, pues actúa como nexo permitiendo al Estado de la fuente gravar los beneficios empresariales generados en su territorio. Sin embargo, su delimitación conceptual sigue anclada en la idea de la presencia física. Cuando se fraguó el Plan BEPS de la OCDE parecían plantearse dos cuestiones en relación con su concepto. Por un lado, su redefinición para evitar su elusión artificiosa. Por otro lado, su posible ensanchamiento para que las rentas generadas en los negocios de la llamada industria 4.0, o revolución digital, no quedasen sin tributar. A pesar de lo ambicioso de este Plan, la evolución del concepto de EP para adecuarse a las nuevas realidades de los negocios y modelos empresariales ha sido más bien escasa.
En este trabajo se abordan cada uno de los supuestos de EP, desde el lugar fijo de negocios hasta la cláusula de agencia, para ver cómo operan en el marco de la revolución digital. Para ello se parte de lo establecido en el art. 5 del MC OCDE, viendo particularidades de la red española de convenios, y acudiendo a los Comentarios para ver cómo se interpretan cada uno de los elementos que componen el supuesto en cuestión. Todo ello queda completado con la referencia a casos a partir de jurisprudencia y doctrina administrativa que permiten ver su aplicación en la práctica. El libro cierra con una referencia a la posible extensión del concepto de EP para que los beneficios que obtienen las empresas digitalizadas puedan someterse a imposición en el Estado de la fuente.
Abreviaturas 11
Introducción 13
Capítulo 1
Cuestiones previas
I. Origen y evolución del concepto de establecimiento permanente 17
II. El establecimiento permanente en la normativa española y en los convenios 22
Capítulo 2
El establecimiento permanente como lugar fijo de negocios
I. Los elementos de la cláusula general de establecimiento permanente 28
II. La aplicación de la cláusula general de EP caso por caso 33
1. El listado abierto del art. 5.2 del MC OCDE 34
2. Otros lugares fijos de negocios que pueden constituir establecimiento permanente 38
III. El concepto de establecimiento permanente en el IVA 63
1. La consideración de una oficina como establecimiento permanente a efectos del IVA 68
2. La existencia de establecimiento permanente en el IVA respecto de la explotación de instalaciones para el almacenamiento de bienes 69
3. La existencia de establecimiento permanente en el IVA respecto de los bienes inmuebles explotados en arrendamiento 71
4. La existencia de establecimiento permanente en el IVA respecto de una entidad filial 73
5. Establecimiento permanente en el IVA en la prestación de servicios de agencia 76
Capítulo 3
Obras e instalaciones como establecimiento permanente
I. Elementos para que una obra constituya establecimiento permanente 80
1. Obra o proyecto de construcción o de instalación 80
2. El criterio de los doce meses 82
II. Algunos supuestos de obras y construcciones en la jurisprudencia española 88
1. La sentencia de la Audiencia Nacional en el asunto Hitachi 89
2. La sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Dolomiti Rocce 91
Capítulo 4
La cláusula negativa de establecimiento permanente
I. Definición y función de la cláusula negativa de establecimiento permanente 96
II. El carácter auxiliar o preparatorio de las actividades económicas del art. 5.4 del MC OCDE 100
1. Instalaciones utilizadas por la empresa para almacenar, exponer o entregar sus bienes o mercancías 100
2. Mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa 104
3. La transformación por parte de otra empresa de los bienes o mercancías depositadas 106
4. Lugar fijo de negocios para la adquisición de bienes o mercancías o para recoger información 108
5. Lugar fijo de negocios para realizar otras actividades de naturaleza auxiliar o preparatoria 110
6. La combinación de diferentes actividades auxiliares o preparatorias 112
III. La aplicación de la regla del art. 5.4.1 del MC OCDE para prevenir la fragmentación artificiosa de actividades 113
1. El sentido de «funciones complementarias» y «actividad cohesionada» 116
2. El concepto de persona o empresa «estrechamente vinculada» 119
Capítulo 5
La cláusula del agente dependiente e independiente
I. La cláusula de agencia y las notas definitorias de la dependencia 122
1. Persona que opera «por cuenta de» una empresa 123
2. Conclusión de contratos o desempeñar un papel principal para concluirlos de manera habitual 123
3. Contratos que crean derechos y obligaciones jurídicamente vinculantes para la empresa no residente 128
II. La cláusula de agente independiente del art. 5.6 del MC OCDE 130
1. La exclusión de la condición de EP por aplicación del art. 5.6 del MC OCDE tras el Plan BEPS 131
III. Supuestos concretos sobre la dependencia o independencia del agente que actúa por cuenta de la empresa 136
1. La existencia de establecimiento permanente tras una reestructuración empresarial 137
2. Los contratos de maquila y la cláusula de agencia 141
3. Los contratos de agencia y de comisión en la doctrina de la DGT 144
4. La cláusula de agencia y los contratos de prestación de servicios a propósito de la consulta vinculante de 17 de mayo de 2018 148
Capítulo 6
Establecimiento permanente digital, ¿cambio de paradigma?
I. Consideraciones previas: economía digital o digitalización de la economía 153
II. Posible introducción de un EP digital: propuestas e implicaciones 157
1. Los trabajos de la OCDE en el marco de la Acción 1 del Plan BEPS 158
2. La propuesta de Directiva para gravar los beneficios empresariales de entidades con una presencia digital significativa 162
3. La posibilidad de modificar los CDIs para introducir un EP virtual: un apunte sobre propuestas desde la doctrina científica 166
4. Los cambios en el concepto de EP en la legislación interna de algunos Estados 170
Bibliografía 175
ELIZABERTH GIL GARCÍA, Profesora Contratada Doctora en el Área de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alicante
