Tras un largo proceso de diálogo social culminado por el éxito y la superación por los pelos del trámite de convalidación, comienza su singladura la reforma laboral. El acuerdo final solo ha sido posible a cambio de sacrificar las pretensiones más ambiciosas que había manifestado el Gobierno cuando anunció la reforma. Aun así, el RDL 32/2021, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, incorpora importantes novedades que, en muchos casos, presentan perfiles sumamente problemáticos pues oscuridad e imprecisión son precios que se pagan para conseguir el consenso. El presente libro describe estas reformas que afectan a contratación laboral, subcontratación de obras o servicios, flexibilidad interna y negociación colectiva. Intenta además valorarlas y, sobre todo, ofrecer soluciones interpretativas a las cuestiones que plantean.
Presentación 15
1. La reforma de la contratación laboral
José María Goerlich Peset
I. ASPECTOS GENERALES 23
1. El carácter nuclear de la reforma de la contratación 23
2. Las claves de la reforma en materia de contratación 25
II. LA CONTRATACIÓN DE DURACIÓN DETERMINADA 28
1. Aspectos generales 28
1.1. Robustecimiento del principio de causalidad y reducción de los supuestos de contratación de duración determinada 28
1.2. Aspectos de derecho intertemporal 32
2. El contrato para la sustitución de una persona trabajadora: una regulación continuista 34
3. El complejo contrato temporal por circunstancias de la producción 36
3.1. Una regulación condicionada por el acuerdo 36
3.2. El contrato “largo” y sus diferentes perfiles 38
3.3. El contrato “corto”: problemas interpretativos 41
3.4. Prohibiciones de recurso al contrato por circunstancias de la producción 43
4. Las garantías de las reglas en materia de contratación temporal 45
4.1. Encadenamiento y rotación de contratos 46
4.2. Tutela colectiva y reglas sobre transparencia de la contratación de duración limitada 48
4.3. Incumplimiento de las reglas sobre contratación temporal: tratamiento 50
4.4. Tutela contractual y administrativa de las reglas sobre contratación de duración determinada: reformas en la LISOS 52
4.5. Cotización adicional en los supuestos de contratación de breve duración 55
III. EL NUEVO CONTRATO INDEFINIDO ADSCRITO A OBRA DEL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN 57
1. La reforma de la disp. adic. 3ª Ley 32/2006 57
2. Finalización de obra, obligación empresarial de recolocación y extinción por motivos inherentes a la persona del trabajador 59
2.1. Ámbito de aplicación del contrato 59
2.2. Fin de obra y oferta de recolocación 60
2.3. La extinción “por motivos inherentes a la persona trabajadora”: problemas interpretativos 62
3. El difícil encaje en el sistema del nuevo contrato 66
IV. EL NUEVO CONTRATO FIJO-DISCONTINUO 70
1. Aspectos generales 70
1.1. Un previsible éxito estadístico 70
1.2. Ley y negociación colectiva en la nueva regulación del trabajo fijo-discontinuo 71
1.3. Cuestiones de derecho intertemporal 73
2. El ámbito de aplicación de la contratación fija-discontinua 73
2.1. La desaparición de los trabajadores fijos-periódicos 73
2.2. La nueva delimitación del objeto del contrato 75
2.3. La forzada inclusión de la atención de contratas de obras o servicios 78
2.4. Contrato fijo-discontinuo y empresas de trabajo temporal 82
3. La relación laboral fija-discontinua y su régimen jurídico 83
3.1. La constitución del contrato fijo-discontinuo: aspectos problemáticos 83
3.2. La regulación del llamamiento 86
3.3. Garantías del trabajo fijo-discontinuo 89
3.3.1. Principio de igualdad de trato: alcance 90
3.3.2. Mejora de la empleabilidad 92
3.4. Posibles correcciones de la protección social de los trabajadores fijos-discontinuos 93
V. EL CONTRATO FORMATIVO Y SUS MODALIDADES 94
1. Aspectos generales 94
2. El contrato de formación en alternancia 98
2.1. Objeto y destinatarios: ampliación de las funciones del contrato 98
2.2. El robustecimiento de la finalidad formativa del contrato 101
2.3. Duración del contrato y otros condicionantes derivados del plan formativo 104
2.4. Condiciones de empleo 106
2.5. El contrato para la obtención de la práctica profesional adecuada 108
2.5.1. Objeto del contrato y destinatarios 108
2.5.2. La función formativa del contrato 109
2.5.3. Régimen del contrato 111
2.6. Normas comunes del contrato formativo: el futuro desarrollo reglamentario 112
2.7. Aspectos de derecho intertemporal 115
2. Convenio colectivo aplicable al trabajo prestado en el marco de contratas Y SUBCONTRATAS
Ana de la Puebla Pinilla
I. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS. UN DEBATE INTERMINABLE 117
II. Condicionantes sociales y estrategias negociadoras en la reforma del art. 42 ET 123
III. NUEVAS REGLAS PARA IDENTIFICAR EL CONVENIO APLICABLE A LA PRESTACIÓN DE TRABAJO EN CONTRATAS Y SUBCONTRATAS 127
1. Situación anterior a la reforma del art. 42.6 ET 127
2. Reglas para determinar el convenio aplicable a la luz del nuevo art. 42.6 ET 131
2.1. Primera regla: Aplicación del Convenio colectivo del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata 133
2.2. “…salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III” 135
2.3. Segunda regla: Aplicación del convenio colectivo propio de la empresa contratista, en los términos que resulten del artículo 84 145
IV. EL CASO DE LOS CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO 148
3. Flexibilidad interna ante las crisis en la empresa. EL NUEVO RÉGIMEN DE LA REDUCCIÓN DE JORNADA Y LA SUSPENSIÓN DE CONTRATOS EN EL ART. 47 ET Y EL MECANISMO RED
Ana de la Puebla Pinilla
I. FLEXIBILIDAD INTERNA ANTE LAS CRISIS. LA APUESTA POR LAS MEDIDAS TEMPORALES DE REESTRUCTURACIÓN PARA HACER FRENTE A LAS CRISIS EN LA EMPRESA 151
II. LOS ERTE POR CAUSAS EMPRESARIALES Y POR FUERZA MAYOR EN LA NUEVA REDACCIÓN DEL ART. 47 ET 154
1. Novedades en la regulación de los expedientes temporales de empleo. Una aproximación general al régimen común de los ERTE por causas ETOP y por fuerza mayor 154
2. Señas de identidad para un nuevo modelo de ERTE: el tiempo de trabajo, la flexibilidad, la formación de las personas trabajadoras y el apoyo económico en el centro de la nueva regulación 158
3. Reducción de jornada y suspensión de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción 161
3.1. Temporalidad de las causas y prioridad de las reducciones de jornada frente a las suspensiones de los contratos 161
3.2. Flexibilidad y agilización del procedimiento como garantía de eficacia de los ERTE por causas ETOP 163
3.3. La flexibilidad se extiende a la gestión de las medidas de reducción de jornada y de suspensión de contratos 169
4. Reducción de la jornada y suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor temporal 171
4.1. La fuerza mayor temporal ordinaria y los impedimentos y limitaciones a la actividad: ¿una nueva causa de fuerza mayor? 172
4.2. Procedimiento para la aplicación del ERTE por fuerza mayor temporal: pervivencia de la autorización administrativa 173
4.3. Especialidades en el procedimiento cuando se trata de ERTE por impedimento o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa 175
5. Normas comunes a los ERTE por causas ETOP y a los ERTE por fuerza mayor 176
5.1. Intensificación del control de los ERTE 176
5.2. La gestión flexible de los ERTE por causas ETOP o por fuerza mayor. La incorporación de una fórmula de éxito: afectaciones y desafectaciones de las personas trabajadoras 178
5.3. Contrapartidas al ERTE: limitaciones a las decisiones empresariales de contratación y de prestación de horas extraordinarias 179
5.4. La formación de las personas trabajadoras en el centro de los ERTE 182
5.5. Cotización y protección social durante el ERTE por causas ETOP y por fuerza mayor. El sostenimiento económico de los ERTE como elemento estructural del modelo 185
5.5.1. Reglas generales sobre cotización 186
5.5.2. Beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas ETOP y por fuerza mayor 189
a) Contenido del beneficio en la cotización 191
b) Solicitud y tramitación de las exenciones: la exigencia de “declaraciones responsables” 192
c) Condiciones y obligaciones para el acceso y disfrute de las exenciones en la cotización 193
c.1. Mantenimiento del empleo. Rediseño y clarificación del compromiso empresarial 195
c.2. Las acciones formativas como condición de acceso a las bonificaciones en la cotización 201
d) Protección por desempleo de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE. Vuelta al sistema común de protección 203
6. Una nota final sobre la entrada en vigor de la reforma del art. 47 ET y su impacto sobre los ERTE vivos o en tramitación a fecha 31 de diciembre de 2021 204
III. EL MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD Y ESTABILIZACIÓN DEL EMPLEO 208
1. El novedoso Mecanismo RED: de dónde veníamos y adónde hemos llegado 208
2. Los condicionantes económicos del Mecanismo RED. El Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del empleo 212
3. Configuración, contenido y régimen jurídico del Mecanismo RED 215
3.1. Modalidades y activación del Mecanismo RED 216
3.2. Tramitación de las medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos del Mecanismo RED 221
3.2.1. La recuperación de la autorización administrativa en los expedientes temporales de regulación de empleo 221
3.2.2. Reglas de aplicación de las medidas laborales de flexibilidad en el marco del Mecanismo RED 224
3.3. Protección social de las personas trabajadoras afectadas por el Mecanismo RED 226
3.3.1. Exoneraciones en la cotización de los trabajadores afectados por el Mecanismo RED 226
3.3.2. Medidas de protección social de las personas trabajadoras afectadas por el Mecanismo RED. El diseño de una prestación ad hoc para el Mecanismo RED 229
a) Ámbito subjetivo de la protección y régimen de incompatibilidades 230
b) Procedimiento para la solicitud y reconocimiento del derecho 233
c) Contenido de la prestación 234
4. La arquitectura de la negociación colectiva en la reforma laboral de 2021
Jesús R. Mercader Uguina
I. FUNDAMENTO DE LA REFORMA LABORAL DE 2021 EN MATERIA DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA 239
II. LA DEFENSA DEL MARCO SECTORIAL COMO CENTRO DE GRAVEDAD DEL NUEVO GOBIERNO DE LAS RELACIONES LABORALES EN LA REFORMA De 2021 241
1. Principios orientadores de la defensa del marco sectorial 241
2. Remisiones normativas a los convenios colectivos y, en particular, a los de nivel sectorial: Su especial protagonismo en el diseño de las nuevas reglas en materia de contratación 244
3. La prevalencia condicionada del convenio sectorial: la sinécdoque normativa de las contratas y subcontratas y régimen de la prioridad aplicativa del convenio de empresa (remisión) 248
III. EL FIN DE LA PREVALENCIA DEL CONVENIO DE EMPRESA EN MATERIA SALARIAL: ¿PUNTO DE LLEGADA O DE PARTIDA? 252
1. Razones para una reforma: El uso desviado de la regla de preferencia aplicativa del convenio de empresa: Unidades de negociación oportunistas y representaciones sospechosas 252
2. Antecedentes reformadores y núcleos del debate durante el proceso de diálogo social 257
3. El resultado de la reforma: La eliminación de la primacía del convenio de empresa en el ámbito salarial 261
3.1. Los importantes efectos de la conservación de las reglas generales sobre concurrencia de convenios 261
3.1.1. La conservación de la regla general de concurrencia del artículo 84.1 ET 261
3.1.2. La conservación del régimen de articulación de los convenios estatales con los autonómicos y provinciales (art. 84.3 y 4 ET) 264
3.2. El fin de la preferencia aplicativa del convenio de empresa en materia salarial 268
3.2.1. La dimensión material del artículo 84.2 ET: Lo que deja, lo que añade y lo que elimina la reforma laboral 268
3.2.2. El artículo 84.2 ET como norma de ordenación de la estructura de la negociación colectiva: Consecuencias de la nueva regulación 273
3.2.3. La Disposición Transitoria 6ª del RDL 32/2021: Una norma abierta a diferentes alternativas de aplicación confiadas a la autonomía de las partes sociales 274
a) Transitoriedad de la reforma de 2021 frente a la ausencia en las reformas de 1994, 2011 y 2012 274
b) ¿Qué convenios se ven afectados por la regla transitoria? 277
3.2.4. Alcance temporal de la regla transitoria: Bajo el signo de la progresividad en la adaptación convencional. El concepto de “vigencia expresa” 280
3.2.5. Periodo de adaptación de los textos convencionales 282
3.2.6. Alcance y límites de cláusula de no regresión 285
IV. LA RECUPERACIÓN DE LA ULTRAACTIVIDAD INDEFINIDA 289
1. Razones para la reforma de la regla de ultraactividad 289
2. El debate sobre la ultractividad en la mesa del diálogo social 294
3. El resultado: La recuperación de la ultraactividad indefinida 295
3.1. La premisa mayor y principal que no se modifica: La apuesta legal por el diseño pactado de la ultraactividad 295
3.2. Incentivos extrajudiciales a la conclusión de acuerdos tras el primer año desde la denuncia 296
3.2.1. El deber de sometimiento a los procedimientos de mediación 296
3.2.2. El sometimiento voluntario a procedimientos arbitrales 299
4. Alcance y efectos de la regla de la ultraactividad indefinida 300
5. Una regla transitoria de bajo perfil y un espejismo 302
JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET . Catedrático de de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Unviersidad de Valencia
JESÚS R. MERCADER UGINA . Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Carlos III de Madrid
ANA DE LA PUEBLA PINILLA, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de MAdrid
