Derecho de la energía europeo y cambio climático
Carente de los necesarios recursos en combustibles fósiles la actual UE debe responder, para el mantenimiento de su papel protagonista en la economía mundial, al reto de asegurar su capacidad de autoabastecimiento dentro de una grave situación de dependencia energética y para ello ha debido enfocar las relaciones energéticas exteriores limitando las actuaciones aislados de los Estados miembros y fomentando la cooperación internacional, proponiendo instrumentos concretos sobre cómo deberían negociar, muchas veces en situación de inferioridad con interlocutores energéticos que usan esa materia prima básica de la economía como arma económica y política, como se ha puesto de relieve con la guerra de Ucrania de 2022.
La dependencia de la economía europea de la energía y junto con la escasez de recursos naturales contribuyen a la vulnerabilidad de la industria, ponen en cuestión su competitividad y amenazan con que la energía nuclear puede volver a ocupar un papel protagonista. La liberalización de los mercados de las principales fuentes de energía, el abastecimiento, la protección del medio ambiente, pero también la seguridad nuclear, el comercio internacional de productos energéticos y el papel de las empresas energéticas son algunos de los principales temas que, sobre todo en la última década, se han consolidado en la UE y está emergiendo lentamente también en la comunidad mundial. La expansión de la red y la sincronización siguen dependiendo principalmente de las condiciones económicas y geográficas y a pesar de compartir un marco político y jurídico, la integración técnica y de mercado dentro de la UE se ha producido de forma muy desigual y con gran retraso.
No es ningún secreto que las grandes potencias buscan controlar los flujos eléctricos como forma de proyectar el poder político y establecer espacios centralizados o jerarquizados. En cualquier caso, el objetivo de una verdadera “unión de la energía” debería ir acompañado de unas acciones coordinadas en la Unión por reducir las emisiones en vista de los riesgos que plantea el cambio climático.
Capítulo I
Internacionalización de los mercados energéticos
I. SECTOR ENERGÉTICO INTERNACIONAL
1. RASGOS DISTINTIVOS
A) Dimensiones de la energía en las transacciones internacionales
1. Siendo esencial para todas las actividades humanas y su disponibilidad imprescindible para el desarrollo económico y social, la energía es el motor del crecimiento porque muchas actividades de producción y consumo la requieren como elemento básico1. Realmente, el aprovechamiento de las fuentes de energía para sustituir el trabajo manual y animal fue una de las aportaciones de la Revolución Industrial, un periodo de desarrollo económico y social trascendental en la historia2. En la actualidad se configura como la máxima expresión de la producción de bienes y servicios en todos los sectores económicos, siguiendo una constante histórica en la cual el ritmo experimentado por la demanda de energía ha corrido paralela al crecimiento económico de los Estados.
Puede considerarse la energía como: a) un bien estratégico de singular importancia que constituye la base de las relaciones internacionales y configura la economía y la política mundiales; b) un bien de mercado que presta un determinado servicio a la sociedad; c) un recurso estratégico para el desarrollo económico por su papel en el funcionamiento de los equipos e instalaciones industriales; y, d) un elemento determinante clave del desarrollo económico y social. Desde la primera perspectiva se presta a la naturaleza no renovable de las materias primas, su fuerte concentración geográfica y su gran relevancia socioeconómica en las sociedades modernas. En tanto que bien básico de primera necesidad su acceso debe ser garantizado como servicio público, limitándose el Estado a establecer y a mantener un marco institucional estable para el comercio, la propiedad privada y la inversión, pues las operaciones concretas corren a cargo de agentes privados relativizándose la importancia estratégica de los recursos y facilitándose el acceso a los mismos. Por último, respecto a su faceta de desarrollo económico y social, precisa inversiones a largo plazo que requieren importantes desembolsos financieros principalmente extranjeros, destinados tanto a proyectos basados en fuentes de energía renovables como otros, por ejemplo, el aumento de la eficiencia energética en el ámbito de la generación, transmisión, distribución y comercio en el sector energético.
2. Cuando se habla de energía, resulta habitual referirse a los vectores energéticos, es decir, a aquellas sustancias de las que se obtiene energía o trabajo físico. Ahora bien, los vectores energéticos primarios, o vectores energéticos brutos, deben distinguirse de los vectores energéticos secundarios, o vectores energéticos finales. Las fuentes de energía primaria son sustancias naturales, algunas de las cuales son renovables y comprenden los combustibles fósiles; esto es, la energía del carbón, del gas y del petróleo, la energía nuclear y los combustibles no fósiles como las energías renovables derivadas del agua, del viento y del sol3, estas últimas constituyen. un recurso importante en todo el mundo, ya que proporcionan calor, electricidad y combustibles sostenibles desde las necesidades más pequeñas hasta las más importantes. Por otro lado, los vectores energéticos secundarios requieren una conversión para poder generar y utilizar la energía, es decir, la electricidad y las centrales eléctricas de almacenamiento.
La energía ha estado en el centro de la integración europea desde el principio. En 1951, algunos Estados europeos decidieron aunar sus intereses en dos sectores clave de la economía para crear la CECA, una Comunidad que sustituyera el conflicto por la cooperación y la animosidad por la prosperidad y la energía era uno de estos sectores. Ésta ha pasado a ocupar un lugar prioritario en la agenda política y económica de la UE, las normas y la gobernanza que en su día sirvieron para garantizar la igualdad de acceso a los recursos comunes han debido ser reformuladas de una manera acorde con los retos a los que se enfrenta Europa. A medida que el mundo se adentra en la segunda década del siglo XXI, los responsables políticos de todo el planeta siguen enfrentándose con cuestiones relacionadas con la seguridad energética, la asequibilidad de la energía y el previsible aumento de la demanda de todas las fuentes de energía4. Al mismo tiempo, la preocupación por el cambio climático global y la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero siguen estando en el punto de mira mientras el mundo lucha por definir el camino hacia un futuro energético sostenible5.
3. Dado que los recursos energéticos no pueden obtenerse en todas partes, sino que se producen y almacenan en determinadas regiones y, al mismo tiempo, se consumen en todas partes, se convierten fácilmente en objeto de conflictos de distribución6. Según este planteamiento se tiene más en cuenta el aspecto físico de las materias primas energéticas que las propiedades económicas de la energía y, como consecuencia de ello, se pone el acento en la acción estratégica con respecto a las materias primas energéticas, ya que los actores implicados acostumbran a confiar en el control estatal directo de tales materias primas y en su protección. Desde este paradigma estratégico:
i) Se subraya la importancia de la obtención de los recursos, legitimándose el control estatal sobre la explotación, ignorando en gran medida las propiedades físicas de las materias primas energéticas, siendo la consecuencia de ello la tendencia a considerar la energía como un servicio. El aumento de los requisitos de sostenibilidad y protección del clima, la competencia cada vez mayor, el incremento de la digitalización y de la presión sobre los costes, los nuevos retos tecnológicos y la evolución social hacen que los proveedores de energía de todos los tamaños se enfrenten cada vez más a una orientación estratégica adecuada que deben elaborar.
ii) Aunque la energía es un bien económicamente escaso, en principio siempre puede volver a producirse pues ello sólo depende de las condiciones de inversión, la fijación de precios y la libre circulación de ideas, la cantidad de energía que se pone a disposición de la sociedad, en qué forma y a qué velocidad avanza el progreso tecnológico hacia nuevas formas de energía.
iii) El comercio de productos energéticos genera interdependencias y, a lo sumo, da lugar a conflictos temporales de distribución económica de la energía que se expresen a través del mecanismo de precios.
iv) La cooperación en el sector energético, por ejemplo en el desarrollo de tecnología, no sólo es posible, sino necesaria; por tanto, los conflictos energéticos se conciben como conflictos institucionales: la escasez de energía no se debe a la escasez física, sino a la falta de instituciones o a que éstas ofrecen incentivos equivocados.
4. Vivimos un momento histórico donde el desarrollo del mercado, provocada por la internacionalización de los sectores energéticos, primero en el comercio y luego en las inversiones, crea la necesidad de una respuesta internacional a los proyectos y mercados internacionales. Para el comercio de fuentes de energía, se aplican análogamente las normas del GATT, es decir, no es factible la discriminación en la frontera entre mercancías similares de distintos países proveedores, y las mercancías importadas no pueden recibir peor trato que las mercancías similares de producción nacional (trato de nación más favorecida)7. El tránsito de energía plantea un problema particular debido a que muchas fuentes de energía están vinculadas a oleoductos y gasoductos pues los frecuentes descubrimientos de recursos energéticos en zonas remotas y no desarrolladas, determina que la importancia de estos instrumentos sea cada vez mayor. Los intereses contrapuestos del Estado de tránsito y los de los Estados dependientes del gasoducto hacen de esta cuestión uno de los aspectos más controvertidos del Derecho internacional moderno8.
Según esto, el tránsito ha de garantizarse a precios normales, en la medida en que las capacidades lo permitan y no deben ponerse obstáculos administrativos innecesarios a las ampliaciones de capacidad. Por lo general (v. gr. art. 7.4.º ECT) no se establece un derecho obligatorio de acceso a las redes de transporte lo cual propicia el aumento significativo de la certidumbre de las expectativas en las entregas de energía. En el caso de las inversiones en el sector energético no existe una normativa clara para la fase de entrada en el mercado (licitaciones). También en este caso debe aplicarse, en la medida de lo posible, el principio de la nación más favorecida (igualdad de trato de los solicitantes extranjeros entre sí) o la igualdad de trato de los nacionales. El carácter de soft law y la existencia de mecanismos sancionadores el que caracterizan esta materia deja claro que las inversiones en el sector energético siguen siendo, en última instancia, decisiones políticas.
Así configurada, a diferencia de cualquier otro bien la energía resulta esencial para el desarrollo de servicios cívicos básicos de educación, sanidad, abastecimiento de agua potable y saneamiento, así como para la creación de riqueza y además junto con tecnologías e infraestructuras adecuadas, genera los servicios que demandan las sociedades modernas (transporte, iluminación, aire acondicionado, intercambio de información, etc.)9.
5. Como en el pasado, la energía desempeña hoy un papel importante en el proceso de producción y, por lo tanto, es uno de los factores clave que determinan directa o indirectamente las estructuras de producción de los Estados y su competitividad en los mercados nacionales e internacionales, así como sus balanzas presupuestarias, sus déficits por cuenta corriente y sus tasas de crecimiento económico10. Después de todo, las economías modernas difícilmente podrían funcionar sin energía, independientemente de su forma.
Aparte de que la energía es más importante que cualquier otro bien vital para el desarrollo económico y social del mundo moderno, los recursos energéticos convencionales, como por ejemplo los hidrocarburos, están distribuidos de forma muy desigual, no son de la misma calidad, ni poseen el mismo nivel de productividad (nivel de generación de energía), toda vez que algunos son más provechosos y proporcionan un mayor nivel de utilidad en la producción de resultados económicos que otros recursos energéticos11. Los factores anteriores conducen a la prominente influencia energética que ha dominado durante las últimas décadas tanto en los debates políticos internacionales como en los nacionales. También dificultan enormemente los aspectos anteriores la negociación de normas internacionales vinculantes en materia de energía. A pesar de la clara interdependencia, los intereses de los países consumidores y productores difieren significativamente y la búsqueda de unos elementos comunes es todo un reto, cada vez más importante, pues la energía desempeña un papel esencial en la vida de los seres humanos y en las actividades de la economía, como escala del desarrollo económico y social y como necesidad humanitaria básica.
