Competencia digitalización y profesiones liberales
Introducción
En este hábitat globalizado en el que nos vemos envueltos en virtud de la economía digital adquiere un protagonismo fundamental la actividad y la interacción dentro de las plataformas y redes sociales, a cualquier nivel, ya sea personal, profesional o empresarial. La utilización de la informática, la tecnología y la inteligencia artificial en todos los sectores de actividad mercantil se ha generalizado en especial a finales del siglo XX, aunque en unas parcelas más que en otras, acelerándose su implantación en toda la sociedad con la pandemia Covid-19, de la que afortunadamente estamos saliendo. En toda esta vorágine de cambios hay un claro ganador, las plataformas digitales, que de forma cuasi natural han transformado los modelos de negocio, los canales de distribución o el acceso de los consumidores a los bienes y servicios, conformando un mercado de múltiples sectores que interrelacionan con usuarios profesionales y usuarios finales. Utilizan precisos algoritmos para conocer con nitidez las necesidades, gustos o demandas de los usuarios, que sin consciencia cierta y de forma gratuita facilitan sus datos, aceptan cookies y se meten de pleno en la red. Las plataformas se consolidan como intermediarios esenciales que facilitan, amplifican y generan visibilidad y confianza, emergen como reguladores, supervisores, creadores de comunidades para el ejercicio de derechos y libertades, imponiendo sus normas en el derecho privado1. En su rol de intermediación en el mercado las plataformas se dotan de sus propias normas a través de términos y condiciones de la contratación, incluso con sistemas de resolución de disputas extrajudiciales que evitan, al menos en un primer momento, la intervención de la autoridad judicial, generando en cierta medida su propio mundo jurídico. El peligro de monopolización de muy pocos, de abuso de posición de dominio, o competencia desleal que pueden ejercer esas plataformas digitales se observa cada vez con mayor nitidez y las autoridades de todo el mundo buscan la regulación óptima para hacer frente a este nuevo reto legislativo, reequilibrando en la balanza la posición de la parte más débil, el consumidor.
A este mercado digital se han lanzado las nuevas generaciones de profesionales liberales que utilizan las plataformas como trampolín de lo físico a lo digital, combinando su actividad profesional en modo bimodal, presencial y digitalmente, intentando bordear la crisis económica asociada a una pandemia que podría dejar atrás a quienes no se adapten y aprovechen las nuevas formas de contratación a distancia2. Las profesiones colegiadas en España generan el 8,8 por ciento del PIB y el 6,1 por ciento del empleo total. Se contabiliza alrededor de un millón de colegiados que suponen el 30% del empleo universitario3. Además, y de ahí su relevancia económica, representan una pieza clave en el funcionamiento del sector servicios: el 84% de los ocupados en profesiones colegiadas se ubican en este sector y, consecuentemente, su regulación y funcionamiento se ven afectados por la Directiva de Servicios4.
A nivel europeo 47 millones de personas trabajan en profesiones reguladas, es decir, el 22% de la población activa. Las profesiones desempeñan innegablemente un papel clave en el crecimiento de Europa, no sólo por su propio número, sino también por el volumen de puestos de trabajo que crean como empleadores. Los estudios han demostrado que, durante la última crisis financiera, las pequeñas y medianas empresas de profesionales liberales se encontraban entre los empleadores más estables y fiables, y lo más probable es que esto vuelva a ocurrir en la situación económica posterior a COVID-195. Pero ahora se enfrentan al reto de la digitalización, cambiando de escenario o compartiendo un contexto nuevo, innovador, con el tradicional, apoyados siempre en las nuevas tecnologías y redes que surgen en internet6.
El entramado de relaciones obligacionales entre el operador de la plataforma y los usuarios, y de estos entre sí permite a los profesionales abrir sus despachos al mundo, diversificar su actividad y ampliar la cartera de clientes, lo cual puede contribuir a modificar aún más el mercado laboral, ya en clara inclinación, desde la adopción de medidas contra la pandemia, hacia el teletrabajo y la digitalización. A ese panorama de las plataformas se unirán los más fuertes y con más capacidad de adaptación, en perjuicio de los clásicos autónomos. Las plataformas ofrecen a los profesionales un entorno para la interacción con los clientes o pacientes junto con la prestación de un amplio y variado conjunto de servicios (transaccionales, reputaciones, de recomendación, de búsqueda, de pago, de crédito, publicitarios, de aseguramiento); impone o adopta las reglas de juego en su esfera; diseña y aplica la supervisión del cumplimiento de forma directa o a través de sistemas descentralizados (notificación por los usuarios o mediante mecanismos automatizados), y gestiona las quejas y la resolución de conflictos, lo cual en sí mismo no es perjudicial o anticoncurrencial siempre y cuando no vulnere el principio de autonomía de la voluntad o consiga la adhesión de usuarios mediante competencia desleal7. El acogimiento de un sistema interno de resolución alternativa de conflictos tampoco debería generar críticas si, manteniendo la libertad y voluntariedad de las partes, para su solución se acude a terceros neutrales e independientes que ofrezcan igualmente sus servicios en ese contexto digital. Es más, la propuesta de reglamento de Servicios Digitales de la UE (en adelante DSA) concreta las reglas dirigidas a asegurar la motivación de las decisiones, la transparencia, la gestión efectiva de quejas, la resolución de conflictos, las medidas para limitar usos indebidos o notificar sospechas de delitos, la trazabilidad de los comerciantes o incluso los esfuerzos por verificar la fiabilidad de la información (arts. 17 a 24). Sobre ello volveremos en profundidad más adelante.
Aglutinando a los profesionales liberales nos encontramos de frente con los colegios profesionales que deben afrontar como nunca su compromiso público, buscando criterios de interés general en sus respectivas profesiones y no de mera defensa de los intereses de sus miembros. El legislador constitucional entendió que, dada la importancia del ejercicio de las profesiones en un Estado de Derecho, era necesario dotarlas de unas instituciones fuertes que velaran por su independencia, dignidad e integridad, y en especial por la defensa de los derechos e intereses de la ciudadanía. Los Colegios se configuran como una garantía para la ciudadanía, un aval que exige un autocontrol y una coordinación de los servicios profesionales prestados y con unas instituciones que, en el sistema de controles y contrapesos de toda democracia, velarán por la consecución de los derechos fundamentales como la salud, la libertad y la seguridad, o el derecho a obtener tutela judicial efectiva. Pero algunos ya se cuestionan si no sería mejor dejar que fuesen las “fuerzas del mercado” las que, en su caso, organizaran la profesión. En el futuro que vislumbran quienes abogan por el ideal de un mundo regido por un mercado sin límites y la tecnología, se imagina un algoritmo que provee de asistencia legal, o resuelve un pleito a través de una resolución «online»; o un algoritmo que supervisa la inexistencia de un conflicto de intereses entre el ciudadano y la compañía frente a la que se haya iniciado un procedimiento y que, igualmente, garantiza el secreto profesional o asigna un precio para el servicio prestado en una concurrencia global de prestadores de servicios8.
Todo ello debe ser enmarcado en el ordoliberalismo que se defiende desde la Unión Europea, en clara apuesta por la corriente de pensamiento económico que nace en Alemania entre 1930–1940 y que apuesta por una economía social de mercado. No aboga por la intervención del Estado en la economía, sino por una intervención mínima que regule las situaciones de fallos del mercado, como los monopolios y los abusos de posición de dominio.
Urge por tanto el debate sobre el nuevo rol que han de asumir las Cámaras o Colegios profesionales en la elaboración de políticas públicas, y especialmente su plena aplicación como interlocutores sociales a nivel nacional y europeo. Es necesaria una definición y aplicación precisa del concepto de “interés público” en el marco jurídico de la UE para asegurar la contribución crucial de las profesiones liberales para hacer comunidades más resistentes, equitativas productivas, sostenibles y socialmente justas. Las profesiones han tenido que ajustar sus servicios a la evolución tecnológica y social y la sociedad, y hacer el mejor uso posible de ellos, lo que abarca desde la optimización del uso de la Inteligencia artificial (AI) y otras aplicaciones digitales, hasta la atención a la interdisciplinariedad, la superación de género y las diferencias generacionales para permitir una mayor flexibilidad de los servicios9.
Para entrar en debate pretendemos, y este sería el objetivo de esta obra, reabrir y actualizar el tema objeto de estudio pues la Directiva sobre el test de proporcionalidad de 2018 y la reciente aprobación del Reglamento de Servicios Digitales de 2022 obligan a suprimir nuevas restricciones en el ejercicio de actividades profesionales, adaptar los códigos deontológicos y aclarar las funciones que, desde el derecho de la competencia, deben asumir los colegios profesionales ante la digitalización de sus servicios. Los mercados digitales incidirán en la competencia entre profesionales liberales y la protección de los consumidores de una forma decidida pero aún no estudiadas en profundidad. La digitalización que se experimenta en todos los ámbitos del conocimiento humano está afectando también al modo de prestar servicios profesionales. Ello obliga a replantear viejos debates que no fueron solucionados por el legislador, en relación con el derecho de la competencia entre profesionales y respecto a la intervención de los Colegios profesionales en la ordenación de sus respectivas profesiones. Damos cuenta de la labor de la Unión Europea para intentar eliminar obstáculos y restricciones anticompetitivas, ceñir los principios de necesidad y proporcionalidad que se aplican en la regulación de las profesiones, los contenidos ilícitos en la red, y el nuevo papel de las organizaciones colegiales en un mercado sin fronteras y de difícil control ex ante.
1. ANTECEDENTES
El principio general de sujeción de la actividad profesional a la normativa de la competencia ha sido objeto de estudio tanto desde una perspectiva jurídica como económica, y dentro de la primera tanto desde el derecho mercantil, como desde el derecho administrativo, y, aunque no fue así en otros tiempos10, poco se discute ya sobre ello11. Desde una perspectiva constitucional, la libertad de profesión (art. 35 CE), los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas (art. 36 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE) consagran el principio pro libertate respecto a la actividad de las profesiones, lo que conlleva que pueda y deban desarrollarse en régimen de amplia y plena libertad de competencia, siendo las restricciones que se fijen por ley excepciones sujetas a una interpretación estricta respecto a su proporcionalidad y necesidad.
La Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de junio de 2018 relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, considera que la libertad profesional es un derecho fundamental. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea garantiza su ejercicio junto a la libertad de empresa, la libre circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, como principios fundamentales del mercado interior establecidos en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Por lo tanto, las normas nacionales que organizan el acceso a las profesiones reguladas no deben constituir un obstáculo injustificado o desproporcionado al ejercicio de dichos derechos fundamentales. Sin embargo, no existen disposiciones específicas en el Derecho de la Unión que armonicen los requisitos de acceso a una profesión regulada o su ejercicio, pues compete a los Estados miembros decidir si regular una profesión y de qué manera, dentro de los límites de los principios de no discriminación y proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad es uno de los principios generales del Derecho de la Unión. Tal y como recuerda la exposición de motivos de la Directiva, la jurisprudencia también ha sostenido que las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el TFUE deben cumplir cuatro requisitos12: a) no debe ser discriminatoria; b) debe estar justificada por objetivos de interés público; c) debe ser adecuada para garantizar el objetivo perseguido (proporcionalidad) y d) no debe ir más allá de lo necesario para lograr dicho objetivo13. Sin embargo, el principio no ha sido aplicado de forma armonizada en la UE14 y ha debido complementarse con la Directiva 2018/958, de 28 de junio, relativa al test de proporcionalidad15, que tampoco prevé ninguna excepción a la notificación de cualquier medida restrictiva nueva o modificada. Es cierto que la Directiva que regula el Test de proporcionalidad se aplica a nuevas medidas, no a las anteriores o en vigor; indicando desde el propio título que se refiere a nuevas medidas que obstaculicen la prestación de servicios. En el caso de España, la Ley Omnibus de 2009 fijaba el plazo de un año para liberalizar por ley la libre prestación de servicios allí donde se encontraran restricciones a la libre competencia. No obstante, en su disposición transitoria 4ª mantuvo las condiciones en ese momento vigentes hasta que se promulgara dicha ley. El plazo ha vencido hace once años y no se dispone de una Ley de servicios profesionales. Por tanto, a través del desarrollo de la Ley Omnibus, se van a introducir, tarde o temprano, nuevas medidas en los servicios profesionales susceptibles de afectar al derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios en un marco de libre competencia, y habrá que superar el Test de proporcionalidad exigido en la Directiva de 2018.
La anterior Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo16 establece la obligación de los Estados miembros de evaluar la proporcionalidad de los requisitos que limitan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio y de comunicar a la Comisión los resultados de esa evaluación, iniciando el «proceso de evaluación recíproca». Es decir que los Estados miembros debían realizar un análisis de toda su legislación relativa a las profesiones que estaban reguladas en su territorio. Los resultados del proceso de evaluación recíproca revelaron una falta de claridad con respecto a los criterios que los Estados miembros debían utilizar para evaluar la proporcionalidad de los requisitos que restringen el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio, así como un examen desigual de dichos requisitos en todos los niveles de regulación. Con el fin de evitar la fragmentación del mercado interior y eliminar las barreras al acceso a determinadas actividades por cuenta propia o ajena, y a su ejercicio, debía hacerse un planteamiento común a escala de la Unión que evitara la adopción de medidas desproporcionadas.
Pero el salto cualitativo vino de la mano de la Directiva servicios de 200617, que mejoraba la posibilidad a los prestadores de servicios de cualquier Estado miembro a prestar dicho servicio en otro distinto al de su formación, sin que se requiriese un régimen de autorización, salvo en los casos en los que se recojan limitaciones en las leyes reguladoras de dichos servicios, y siempre que estas se ciñan a los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad.
