Fianza y cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios. Un estudio sobre la llamada ‘cláusula de afianzamiento’
El libro contiene un estudio sobre la fianza y cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. En concreto, la llamada «cláusula de afianzamiento». La fianza es un negocio de riesgo, por lo que el garante debe ser conocedor de la obligación que asume, el alcance económico y jurídico del contrato que suscribe y del clausulado que lo compone. Es decir, su constitución con carácter solidario y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden.
La fianza es un contrato autónomo y típico y no una cláusula contractual del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Por ello, no cabe declarar la nulidad del contrato de fianza por abusivo, en tanto en cuanto es un contrato y no una condición general de la contratación, ni una cláusula. Sin embargo, sí pueden serlo determinadas cláusulas o condiciones generales de la contratación integradas en el contrato de fianza y siempre que reúnan los requisitos exigidos.
El control de abusividad, la anulación por vía del error como vicio del consentimiento, la aplicación del artículo 88 TRLGDCU por sobregarantía, la transparencia de la información precontractual en torno a la renuncia de los derechos de división, excusión y orden, así como el carácter solidario de la fianza contratada, son las cuestiones que se suscitan en la práctica a raíz del recurso a esta cláusula por parte de la entidad bancaria. Se trata de ofrecer respuesta a partir de un tratamiento legal, doctrinal y jurisprudencial, pues a pesar de las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, es un tema todavía abierto a la discusión.
Índice
Abreviaturas 13
Introducción 15
Capítulo Primero. Consideraciones previas 21
1. Punto de partida: el fiador y el hipotecante no deudor: ¿figuras similares? 21
2. La protección del consumidor frente a las cláusulas no negociadas individualmente: los elementos normativos como primer paso para solucionar un problema que no concluye 28
3. Criterios establecidos por el TJUE para la determinación de la abusividad de una cláusula: posibles problemas añadidos sin resolver 35
Capítulo Segundo. El fiador hipotecario como garante 53
1. El caso concreto: el fiador hipotecario y su perfil práctico como garante 53
1.1 Fianza y solidaridad 55
1.2. Fianza y renuncia a los beneficios previstos en el Código Civil 59
1.3 Protección del fiador en diversas reformas 67
2. Contenido de la llamada “cláusula de afianzamiento”: ¿condición general de la contratación y cláusula predispuesta en el préstamo hipotecario con consumidores? 70
3. El fiador como contratante débil ante la “cláusula de afianzamiento” 78
4. ¿Es abusiva la “cláusula de afianzamiento” diseñada por las entidades bancarias?: aplicación de los criterios aprendidos 83
4.1 El fiador y su necesaria condición de consumidor 83
4.2 La apreciación del carácter abusivo de la cláusula no debe referirse al objeto principal del contrato 89
4.3 La “cláusula de afianzamiento” como cláusula no negociada 90
4.4 La “cláusula de afianzamiento” y sus posibles controles 97
4.5 Un adelanto sobre los posibles efectos de la declaración de abusividad en la “cláusula de afianzamiento” 114
Capítulo Tercero. Diversas soluciones ante la posible abusividad de la llamada “cláusula de afianzamiento” 127
1. Planteamientos doctrinales sobre el particular 127
2. Respuesta de los tribunales ante la cuestionada abusividad de la “cláusula de afianzamiento”: replanteamiento de un problema 134
2.1 Nulidad de la cláusula de afianzamiento atendiendo a la normativa sobre nulidad de los contratos 136
2.2 Cláusula de afianzamiento y transparencia material 138
2.3 Nulidad de la “cláusula de afianzamiento” 144
2.4 Validez de la “cláusula de afianzamiento”: a propósito de la función de Notarios y Registradores 147
3. En concreto, ¿qué postura ha adoptado el TS ante la potencial abusividad de la “cláusula de afianzamiento” ?: criterios y pautas de actuación 157
3.1 Sentencia TS 17 de octubre de 2018: dualidad de soluciones 159
3.2 Sentencia TS 28 de noviembre de 2018: control de transparencia real 159
3.3 Sentencia TS 27 de enero de 2020: un antes y un después 162
3.4 Sentencia TS 12 de febrero de 2020: continuidad de un planteamiento 186
3.5 Sentencia TS 2 de noviembre de 2021: el error 188
4. El necesario diálogo entre tribunales y el valor de la respuesta: nuevo punto de partida de un problema por resolver 191
Capítulo Cuarto. Estado de la cuestión y valoración final 197
1. El fiador o garante en la LCCI 197
2. Desequilibrio contractual y protección del fiador consumidor 201
3. Una cuestión procesal: legitimación del deudor principal para impugnar la validez de las cláusulas del contrato de fianza 203
4. Problemas detectados a la luz de la casuística: análisis crítico 204
5. Reformulación en clave de progreso 212
6. A modo de conclusión 219
Bibliografía 227
Índice cronológico de jurisprudencia 237
Documentos de interés 249
