Tratado de responsabilidad patrimonial sanitaria. Estudio de la jurisprudencia y doctrina legal

Índice
Abreviaturas 51
Presentación 57
Luis Moll Fernández-Fígares
Presidente del Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas
Presentación 59
Pablo de la Cruz López
Presidente de la Corporación Académica de Ciencia y Derecho
Prólogo 61
María Teresa Fernández de la Vega Sanz
Consejera Permanente-Presidenta de la Sección 7ª del Consejo de Estado
Lucas Blanque Rey
Letrado de la Sección 7ª del Consejo de Estado
Introducción 65
PARTE I
RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA SANITARIA Y SU EVOLUCIÓN DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
Capítulo 1
La responsabilidad patrimonial de la administración: una visión panorámica
Juan María Martínez Otero
Profesor titular de Derecho Administrativo
Universidad de Valencia
I. INTRODUCCIÓN 85
II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN 86
III. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO 90
IV. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 93
1) Lesión resarcible 93
2) Imputación del daño 97
3) La relación de causalidad 107
V. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 109
VI. APUNTE SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DEL LEGISLADOR, DEL PODER JUDICIAL, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y POR INAPLICACIÓN DEL DERECHO EUROPEO 112
1) La responsabilidad por actos del Legislador 112
2) La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia 114
3) La responsabilidad por daños causados por el Tribunal Constitucional y por inaplicación del Derecho europeo 115
Capítulo 2
Origen y evolución de la responsabilidad patrimonial
Enrique Soler Santos
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado de la Junta de Andalucía (exc.)
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (exc.)
I. INTRODUCCIÓN 121
II. EL LARGO CAMINO HISTÓRICO DE «LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL PODER» 124
1) Princeps legibus solutus est: un poder público «irreprensible, irresistible e inapelable» 124
2) Mais qu’est-ce donc enfin qu’une loi?: La Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879 129
3) El disparate de llevar al Estado a los Tribunales: la doctrina del Fisco 131
4) Rule of law: la caída de la Administración «en las mallas de la ley común» 133
III. EL «PRODIGIO» DEL ARRÊT BLANCO Y EL NACIMIENTO DEL RÉGIME ADMINISTRATIF 137
IV. LA PROGRESIVA CONSTRUCCIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEIL D’ÉTAT 139
1) El arrêt Pelletier: el concepto de culpa del servicio 140
2) El arrêt Terrier: responsabilidad administrativa y actos de los particulares 142
3) El arrêt Tomaso-Gréco: la responsabilidad del servicio de policía 142
4) El arrêt Anguet: responsabilidad administrativa directa por actos u omisiones de funcionarios 142
5) El arrêt Époux Lemonnier: acumulación de la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil de funcionarios o agentes 143
6) El arrêt Couitéas: responsabilidad administrativa por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas 145
7) El arrêt La Fleurette: el surgimiento de la responsabilidad del Estado legislador 146
V. LA TARDÍA CONSAGRACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO 147
1) La legislación anterior a 1954 148
2) El esquivo concepto de «agente especial» del artículo 1.903 del Código Civil 151
3) Los dictámenes del Consejo de Estado de los años cincuenta 152
4) La Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y la evolución posterior 153
Capítulo 3
Evolución de la responsabilidad civil de los médicos y centros hospitalarios y patrimonial de la Administración Sanitaria
María Maldonado Araque
Letrada de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía
Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
I. INTRODUCCIÓN 164
II. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS Y CENTROS HOSPITALARIOS 166
1) Del médico de cabecera al centro hospitalario 167
2) Naturaleza de la responsabilidad del médico y centro hospitalario 169
A. Responsabilidad contractual 170
B. Responsabilidad extracontractual 170
C. Yuxtaposición de responsabilidades 171
a) Prescripción 173
b) Presunción de culpa 173
D. Títulos de imputación de responsabilidad 174
a) Culpa 174
b) Riesgo 174
3) Contenido de las obligaciones del médico 175
A. Obligación de medios 175
B. Obligación de resultado 177
a) Teoría precedente 178
b) Teoría actual 179
4) Responsabilidad de otros profesionales distintos al médico 182
A. Deficiencias asistenciales 182
B. Funcionamiento inadecuado del centro hospitalario 183
III. ETAPAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 184
1) Primera etapa: pro damnato 185
A. Agotamiento de la diligencia 187
a) Responsabilidad civil 188
b) Responsabilidad médico-sanitaria 189
B. Res ipsa loquitur 190
a) Responsabilidad civil 194
b) Responsabilidad médico-sanitaria 194
2) Segunda etapa: imputación objetiva 198
A. Responsabilidad civil 200
a) «Causalidad física» 200
b) «Causalidad jurídica» 201
c) Títulos de imputación 202
B. Responsabilidad médico-sanitaria 206
a) Mención especial a la prohibición de regreso 208
b) Prueba de los criterios de imputación objetiva 212
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRABAJO 213
1) Responsabilidad por culpa 213
A. Teorías objetivadoras 214
a) Dilatación de la noción de previsibilidad 214
b) Incumplimiento de la norma de protección 215
c) Insuficiencia del cumplimiento de la normativa de protección 215
d) Culpa in vigilando 216
e) Agotamiento de la diligencia 216
B. Inversión de la carga de la prueba 218
2) Responsabilidad objetiva 218
V. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA 219
1) Responsabilidad objetiva 220
A. Límites de la responsabilidad objetiva 221
B. La doctrina de la lex artis 223
2) Infracción de la lex artis ad hoc 227
A. Clasificación 227
B. Características 228
a) Casuismo 228
b) Evolución 228
c) Criterio de responsabilidad 228
d) Extensión de la lex artis 229
C. Prueba 230
a) Carga de la prueba 230
b) Medios de prueba 231
D. Protocolos médicos 231
a) Valor probatorio 233
b) Libertad de método 233
c) Casuística 234
VI. EVOLUCIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA PÚBLICA 237
1) Orígenes de la intervención administrativa en la asistencia sanitaria 237
A. Edad media y moderna 237
B. Edad contemporánea 239
a) Ley de beneficencia de 1822 240
b) Instrucción para el gobierno económico y político de las provincias de 1823 240
c) Ley de beneficencia de 1849 241
2) La asistencia sanitaria durante en los siglos XX y XXI 241
A. Primera mitad del siglo XX 241
a) Instrucción general de sanidad de 1904 242
b) Ley bases de sanidad nacional de 1944 243
B. Segunda mitad de siglo XX y siglo XXI 244
a) Implantación de la Seguridad Social 244
b) Sistema Nacional de Salud y Servicios Autonómicos de Salud 246
c) Nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud 252

PARTE II
SUJETOS Y OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Capítulo 4
El reclamante en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
Yolanda Hernández Villalón
Letrada del Tribunal Supremo
Letrada de la Comunidad de Madrid
Juan Albero Valdés
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
I. INTRODUCCIÓN 262
II. CAPACIDAD 263
1) Personas con plena capacidad de obrar 267
2) Personas con capacidad de obrar restringida 267
3) Personas con discapacidad 268
4) Mención especial a las medidas de apoyo a las personas mayores de edad y menores con discapacidad 272
5) Herencias yacentes 273
6) Grupos de afectados 274
7) Valoración crítica 275
III. REPRESENTACIÓN 276
1) Representación voluntaria 277
2) Representación legal 278
3) Formas de acreditar la representación 282
4) Valoración crítica 285
IV. LEGITIMACIÓN 286
1) Legitimación activa 287
A. Legitimación originaria 287
a) El criterio de «concentración» de la protección resarcitoria 287
b) La legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios 291
B. Legitimación derivada 295
2) Pasiva 295
V. MENCIÓN ESPECIAL A LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 296
1) La legitimación activa mortis causa y la delimitación de la controversia 297
A. Legitimación originaria 298
a) Daños patrimoniales 298
b) Daños no patrimoniales 299
B. Legitimación derivada 300
a) Daños patrimoniales 301
b) Daños no patrimoniales 301
C. La doble legitimación por daños no patrimoniales 304
2) Sobre la argumentación en que se fundamenta la intransmisibilidad del derecho al resarcimiento por los daños no patrimoniales ante mortem 305
A. El carácter personalísimo del derecho al resarcimiento 306
B. La falta de ejercicio de la acción resarcitoria antes del fallecimiento 308
C. El sentido institucional de la responsabilidad patrimonial 310
3) Sobre la argumentación en que se fundamenta la transmisibilidad del derecho al resarcimiento por los daños no patrimoniales ante mortem 314
A. El carácter no personalísimo del derecho al resarcimiento 314
B. La falta de coherencia en la aceptación de la denominada tesis intermedia 318
C. La función resarcitoria y la negación de la tesis del enriquecimiento injusto 320
D. Necesidad de dotar de unidad y consistencia jurídica al ordenamiento jurídico 322
4) Valoración crítica 323
VI. POSTULACIÓN 324
1) Órganos unipersonales 324
2) Órganos colegiados 325
VII. EL ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA DE LOS PACIENTES 325
1) Paciente-reclamante 327
2) Terceros 328
A. Representante 328
B. Familiares o allegados 329
C. Padres 329
3) Personal sanitario 330
4) Compañías de seguros 332
Capítulo 5
La Administración Sanitaria y otras personas responsables (I)
David Blanquer Criado
Letrado Mayor del Consejo de Estado
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Jaime I de Castellón
I. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA DEL RESULTADO LESIVO: LAS ADMINISTRACIONES CON COMPETENCIAS EN MATERIA DE SANIDAD 339
II. LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO A UNA PERSONA JURÍDICA 344
1) La imputación del resultado lesivo a una persona jurídica; algo sobre las unidades administrativas (como los centros de atención primaria o los hospitales generales) 344
2) La organización administrativa como título de imputación; algo sobre la responsabilidad concurrente de varias Administraciones 346
3) Algo sobre la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios 350
4) Las personificaciones instrumentales creadas para prestar servicios sanitarios 356
5) El eventual error del reclamante al identificar a la Administración a la que imputa el resultado lesivo, y el cómputo del plazo para ejercer la acción indemnizatoria 360
6) Algunos casos peculiares de prestación del servicio sanitario por el sector privado 364
A. Los servicios sanitarios de las mutualidades patronales 364
C. Algo sobre los centros sanitarios privados concertados con MUFACE 371
D. Los hospitales privados concertados o en régimen de concesión administrativa 379
E. El servicio de transporte en ambulancia 384
III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y EMPLEADOS PÚBLICOS 386
1) La acción de regreso 386
2) El obligado ejercicio de la acción de regreso 390
3) La ausencia de acción pública; el perjudicado no tiene la condición de interesado en el procedimiento que se tramita para ejercer la acción de regreso; excepciones 392
Capítulo 6
La Administración Sanitaria y otras personas responsables (II)
Rosa María Vidal Monferrer
Abogado del Estado (exc.)
Socia Directora Derecho Público Broseta Abogados
I. INTRODUCCIÓN 395
II. RÉGIMEN DE DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ENTRE CONTRATISTAS Y LA ADMINISTRACIÓN 397
1) Alcance de aplicación 398
A. Contratistas 398
a) Contratos de servicios 399
b) Contratos de concesión de servicios 399
B. Supuestos asimilables 402
a) Mutualidades de funcionarios 402
b) Sociedades de economía mixta 403
c) Hospitales y clínicas concertadas 403
2) Régimen general 406
A. Introducción 407
B. Responsabilidad exclusiva, global (mancomunada o solidaria) y limitada 409
a) Cuestiones sustantivas 410
b) Cuestiones procesales 412
C. Procesos para exigir la responsabilidad 415
a) Ley de Enjuiciamiento civil 415
b) Ley de expropiación forzosa 416
c) Legislación de contratación pública 418
d) Ley Orgánica 9/2003, de 29 de diciembre 424
D. Naturaleza de la responsabilidad: ¿subjetiva u objetiva? 425
E. Requerimiento previo 427
a) Pronunciamiento del órgano de contratación 427
b) Informe del órgano de contratación 429
3) Regímenes particulares 433
A. Mutualidades de funcionarios 433
B. Sociedad de economía mixta 434
C. Hospitales y clínicas concertadas 434
a) Interpretación garantista 435
b) Interpretación literal 436
4) Mención especial a los daños causados a terceros durante la Covid-19 436
A. Antijuridicidad del daño 438
B. Efectividad del daño 439
C. Ausencia de fuerza mayor 439
D. Relación de causalidad 440
E. Estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica 440
5) Responsabilidad patrimonial sanitaria de Derecho privado 440
A. Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado 441
B. Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas 442
C. Ley de régimen jurídico del sector público 444
III. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADJUDICATARIOS DE CONVENIOS SINGULARES, ACUERDOS DE ACCIÓN CONCERTADA Y DE LOS CONSORCIOS SANITARIOS 445
1) Ámbito de aplicación 445
A. Hospitales generales vinculados 445
B. Hospitales y clínicas adjudicatarias de acciones concertadas 448
C. Convenios de asociación con mutuas colaboradoras de la Seguridad Social 453
D. Consorcios sanitarios 454
2) Régimen general de responsabilidad 456
A. Hospitales generales vinculados con la Administración sanitaria 456
B. Hospitales y clínicas adjudicatarias de acciones concertadas 458
C. Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social 459
a) Responsabilidad subsidiaria 460
b) Responsabilidad por servicios sanitarios y recuperadores 460
D. Consorcio sanitario 461
Capítulo 7
El contratista de la Administración Sanitaria
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat Valenciana
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
I. INTRODUCCIÓN 465
II. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA 468
1) Ley de expropiación forzosa de 1954 468
2) Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 1995 471
3) Ley Orgánica de 23 de diciembre de 2003 472
4) Ley de contratos del sector público de 2017 473
III. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD 474
1) Ámbito de aplicación 475
2) Aspectos sustantivos 477
A. Responsabilidad del contratista 479
B. Responsabilidad de la Administración 484
a) Orden de la Administración 484
b) Mención especial a las mutualidades de funcionarios 486
c) Vicios del proyecto 487
d) Falta de resolución o resolución de mero rechazo de la responsabilidad de la Administración 488
e) Culpa in vigilando de la Administración 490
3) Aspectos temporales 491
4) Aspectos procesales 492
A. Doctrina legal 495
a) Responsabilidad directa de la Administración 496
b) Responsabilidad directa del contratista 497
B. Jurisprudencia 499
a) Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 500
b) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 501
C. Práctica administrativa 502
D. Valoración crítica 503
5) Derecho aplicable 505
A. Ley de expropiación forzosa de 1954 505
B. Ley sobre régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957 507
C. Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común de 1992 507
D. Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 1995 509
E. Ley de régimen jurídico del sector público de 2015 510
IV. ITINERARIO PROCESAL 510
1) Incidente arbitral 511
2) Procedimiento ordinario o verbal 513
3) Reclamación de responsabilidad patrimonial 514
4) Recurso contencioso-administrativo 517
Capítulo 8
El aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario
Juan Antonio Carrillo Donaire
Consejero del Consejo Consultivo de Andalucía
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla
I. PECULIARIDADES DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA 523
1) Justificación y habilitación legal del contrato de aseguramiento privado de la responsabilidad sanitaria: marco normativo aplicable 523
2) El contrato de seguro de responsabilidad sanitaria como contrato privado de servicios en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen jurídico, objeto, ámbito de cobertura y prescripciones 528
II. LA POSICIÓN DE LA ASEGURADORA EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD 535
1) El discutible papel de la compañía aseguradora en el procedimiento administrativo en el que se sustancia la reclamación patrimonial 535
2) Sobre la jurisdicción competente para conocer la reclamación cuando se demanda a la aseguradora y a la Administración y la pervivencia de la acción civil directa contra la aseguradora 537
3) Sobre el derecho aplicable para sustanciar el fondo del asunto: una cuestión teórica sin consecuencias prácticas 542
III. LA COBERTURA DEL ASEGURAMIENTO EN EL CASO DE LAS ENTIDADES Y CENTROS CONCERTADOS SANITARIOS 544
Capítulo 9
El daño y su valoración en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Sonia Ramos González
Profesora agregada de Derecho civil, Universitat Pompeu Fabra
Consejera de la Comissió Jurídica Assessora de Catalunya (2016-2022)
I. EL DAÑO 550
II. DAÑOS PERSONALES, PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Y BAREMOS 551
1) Principio de reparación integral del daño 552
2) Los baremos de valoración de daños personales 555
III. EL SISTEMA DE VALORACIÓN DE LOS DAÑOS PERSONALES DERIVADOS DE LOS ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN 557
1) Ámbito de aplicación, principios básicos, estructura y perjudicados 560
2) Reglas comunes aplicables a los tres tipos de daños principales 562
A. Momento de determinación de las cuantías indemnizatorias y de actualización de las cuantías 562
B. Indemnización mediante renta vitalicia 564
C. Regulación de los supuestos de muerte después de una secuela o incapacidad temporal causada en un accidente de circulación si la indemnización todavía no ha sido fijada 564
D. Indemnización superior a los valores previstos por el sistema 565
3) Indemnización por causa de muerte 565
A. Perjuicios personales 566
a) Perjuicio básico (tabla 1.A) 567
b) Perjuicio personal particular (tabla 1.B) 568
B. Perjuicios patrimoniales (tabla 1.C) 568
a) Perjuicio básico y otros gastos específicos 568
b) Lucro cesante 569
C. Ejemplo de indemnización por causa de muerte 571
a) Perjuicio personal básico 571
b) Perjuicio patrimonial: lucro cesante 572
4) Indemnización por lesiones temporales (tabla 3) 575
A. Perjuicios personales 576
a) Perjuicio básico 576
b) Perjuicio particular 576
B. Perjuicios patrimoniales 577
a) Gastos de asistencia sanitaria y otros específicos 577
b) Lucro cesante 578
5) Indemnización por secuelas 578
A. Perjuicios personales 578
a) Perjuicio básico (tabla 2.A) 578
b) Perjuicio personal particular (tabla 2.B) 580
B. Perjuicios patrimoniales (Tabla 2.C) 582
a) Daño emergente 582
b) Lucro cesante 583
6) Ejemplo de indemnización por lesiones temporales y secuelas 584
a) Perjuicio personal básico por secuelas funcionales y estéticas 585
b) Perjuicio personal particular por secuelas (tabla 2.B) 587
c) Perjuicio patrimonial de las secuelas: prótesis y ayuda de tercera persona 588
d) Perjuicio personal particular por lesiones temporales 590
IV. APLICACIÓN ORIENTATIVA DE BAREMOS DE ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN. CONSECUENCIAS 592
1) Baremos no vinculantes: fijación a tanto alzado del importe de la indemnización 592
2) Aplicación no analógica 597
3) Discrecionalidad para adaptar la aplicación de los baremos a las circunstancias del caso. En particular, para alterar el ámbito de aplicación temporal de las normas que regulan el baremo de tráfico 599
A. La posición de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 603
B. La posición de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 605
V. MOMENTO RELEVANTE PARA DETERMINAR Y ACTUALIZAR EL IMPORTE INDEMNIZATORIO 609
1) El artículo 34.3 de la Ley de régimen jurídico del sector público y su relación con las reglas del sistema de baremos de accidentes circulación 609
A. Reglas de los baremos de accidentes de circulación 610
B. Reglas de la Ley de régimen jurídico del sector público 611
a) Cuantificación del daño 611
b) Actualización de la indemnización 612
2) Disparidad de criterios seguidos por los tribunales y los consejos consultivos y comisiones asesoras 613
VI. VALORACIÓN DEL ESTADO PREVIO DE LA VÍCTIMA COMO FACTOR DE REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN 618
1) Predisposición dañosa que en el momento del accidente no ha causado perjuicios a la víctima 621
2) Predisposición dañosa que ya ha causado daños previos a la víctima o que los habría causado en un futuro 623
VII. CONCLUSIONES 624
Capítulo 10
Los daños morales en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Isabel Hurtado Díaz-Guerra
Doctora en Derecho
Técnico (Titulado Superior) en el Servicio Madrileño de Salud
Profesora asociada de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid
I. LA RELEVANCIA DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA 630
II. LA DELIMITACIÓN DEL DAÑO MORAL Y SU ENCAJE EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 632
1) Su difícil conceptualización 632
2) ¿Cuál es el daño moral jurídicamente relevante? 636
A. El «riesgo general de la vida» como criterio negativo de imputación 637
B. La distinción entre daño moral y daño psicológico 639
C. La distinción entre daño y dolor 640
3) El requisito de certeza en el daño moral y los problemas de prueba 641
A. Las distintas teorías 641
a) El daño moral no necesita probarse 642
b) El daño moral debe probarse 643
c) El daño moral debe probarse, si bien en determinados casos puede presumirse 644
B. Los presupuestos de idoneidad y apreciación para la prueba 644
C. Las presunciones y el daño moral 645
a) Daños susceptibles de ser presumidos 648
b) Daños cuya existencia debe probarse 650
III. ALGUNOS PROBLEMAS DE LEGITIMACIÓN PARA LA RECLAMACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES. LA LEGITIMACIÓN COMO ELEMENTO CONDICIONANTE DEL CONTENIDO DEL DAÑO MORAL 651
1) La legitimación originaria (por derecho propio) directa e indirecta 652
A. Legitimación indirecta por daños derivados de lesiones físicas 653
a) Daños de afección 653
b) Impacto emocional 655
c) Pérdida de la facultad de concebir de la pareja 656
d) Prejudice sexual y wrongful life 656
B. Legitimación indirecta por daños derivados del fallecimiento: la necesaria delimitación de la condición del perjudicado 657
C. La repercusión de la tabla de perjudicados del baremo de accidentes de tráfico en la determinación de la legitimación por daño moral 660
2) Legitimación ordinaria derivada: especial mención a la legitimación mortis causa 662
A. Los daños causados por la muerte: ¿Causa la muerte un daño moral al fallecido? 663
B. Daños causados al fallecido antes de su muerte: el problema de la transmisibilidad en los daños morales 664
a) Tesis negacionista 666
b) Tesis favorable a la transmisibilidad 668
B. La doble legitimación en el daño moral 670
3) Legitimación de los colegios profesionales para el ejercicio de acciones colectivas 671
IV. UNA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA. PRINCIPAL CASUÍSTICA 673
1) Daños morales derivados de lesión física 676
A. Daños directos 676
a) Pretium doloris: el dolor físico y moral 676
b) El perjuicio estético 681
B. Daños indirectos 683
a) El fallecimiento de un familiar o persona allegada: el pretium mortis 683
b) Daño moral «de rebote» por lesión física de un familiar o persona allegada 684
2) Daños morales autónomos 686
A. El daño moral derivado de la falta de información o consentimiento informado 686
B. La pérdida de oportunidad como daño moral 690
C. La inquietud, zozobra y otros estados de ánimo 691
a) Falsos positivos o falsos negativos 694
b) Retraso diagnóstico o asistencial 696
c) Extravío o descoordinación en las pruebas diagnósticas 697
d) Angustia debida a reintervenciones quirúrgicas o por la suspensión de una intervención programada 698
e) Privación o demora en la determinación del tratamiento o asistencia; la asistencia sanitaria y las listas de espera 699
f) Discriminación en el orden de atención o dispensación de medicamentos 701
D. Daños morales derivados del nacimiento de un hijo: wrongful actions (wrongul conception, wrongful birth, y wrongful life) 702
a) Embarazo no deseado 702
b) Pruebas diagnósticas 703
E. Daño moral por extravío, deterioro o privación del uso de muestras biológicas o material genético 703
a) Muestras biológicas 704
b) Material genético 704
V. EL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL 706
1) Criterios de cuantificación 706
A. Principio de indemnidad 707
B. Discrecionalidad judicial 708
C. Valoración global 710
2) Baremo de accidentes de tráfico 711
VI. LAS MÚLTIPLES FUNCIONES DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA 712
1) Función reparadora de daños patrimoniales 713
2) Función preventiva 714
3) Función constitutiva 714
4) Función sancionadora 715
VII. CONCLUSIONES 716
PARTE III
NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Capítulo 11
Nacimiento de la responsabilidad patrimonial sanitaria
Felio José Bauzá Martorell
Presidente del Consell Consultiu de las Illes Balears
Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de les Illes Balears
I. LA RESPONSABILIDAD SANITARIA COMO ESPECIALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 723
II. EL DAÑO COMO ELEMENTO NUCLEAR QUE ORIGINA LA RESPONSABILIDAD SANITARIA 727
1) Formas de producirse un daño 729
A. Amplitud del concepto de actuación médica 730
B. La presunción de negligencia 731
C. Imputación del daño a la Administración 734
2) Requisitos del daño 739
A. Efectivo 739
B. Individualizado o individualizable 739
C. Evaluable económicamente 740
3) Antijuridicidad del daño 744
A. Daño jurídico y daño antijurídico 745
B. Objetivación del daño 748
4) Carácter desproporcionado del daño 750
III. RELACIÓN CAUSA-EFECTO ENTRE EL DAÑO Y LA ACTUACIÓN 753
1) Relación de causalidad 753
2) Ruptura del nexo causal 759
3) Teoría de la imputación objetiva 762
IV. DEBER DE INDEMNIZAR 763
V. REFLEXIÓN FINAL 764
Capítulo 12
Modificaciones subjetivas y responsabilidad patrimonial concurrente o subsidiaria de las Administraciones Sanitarias
M.ª del Rosario Forján Rioja
Letrada de la Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía
Vocal del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
I. INTRODUCCIÓN. Una breve aproximación a la incidencia de los supuestos de novación subjetiva en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sanitaria 770
1) Legitimación activa 772
2) Legitimación pasiva 773
3) Concurrencia de Administraciones responsables 773
4) Responsabilidad subsidiaria de las Administraciones sanitarias 773
II. MODIFICACIÓN EN EL TITULAR DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN 774
1) Consideración previa: concepto y tipología del daño a indemnizar. Requisitos del daño como presupuesto de la responsabilidad patrimonial 774
A. Daño 774
a) Efectividad 775
b) Mensurabilidad 776
c) Individualidad 777
B. Tipología de daños 778
C. Lesión 778
2) Naturaleza jurídica del derecho a ser indemnizado 779
A. Tesis favorable a la transmisibilidad del derecho a reclamar 779
B. Tesis contraria a la transmisibilidad del derecho a reclamar 780
3) La transmisibilidad mortis causa de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria en la doctrina legal 782
A. Posición mayoritaria 782
a) Dictamen del Consejo de Estado de 20 de junio de 2002 785
b) Dictamen del Consejo Consultivo de Madrid de 6 de junio de 2012 786
B. Posición minoritaria: Mención especial a la doctrina del Consejo Consultivo de Andalucía y a la reciente doctrina del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana 789
a) Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 22 de febrero de 1996 789
b) Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 12 de marzo de 2020 790
c) Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 22 de abril de 2021 792
d) Dictamen del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana de 6 de marzo de 2024 794
C. Reconocimiento de la legitimación activa de los herederos por daños patrimoniales o no patrimoniales inferidos a ellos directamente por el fallecimiento del causante 797
4) El estado de la cuestión en el ámbito judicial 800
A. Transmisibilidad mortis causa de la acción para reclamar 801
a) Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2012 801
b) Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2021 805
B. División de pareceres en el ámbito de la jurisprudencia menor 808
III. MODIFICACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN O ENTIDAD QUE PRESTA LA ASISTENCIA SANITARIA 813
1) Procesos de transferencia de competencias del Instituto Nacional de Salud a los servicios autonómicos de salud 814
2) Extinción o transformación de entidades instrumentales de la Administración sanitaria 818
A. Atribución de competencia 819
B. Transformación y extinción de entidades 820
3) Reversión de áreas de salud gestionadas indirectamente mediante contratos de asistencia sanitaria integral 823
4) Disolución de consorcios sanitarios 827
IV. VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS NOVACIONES SUBJETIVAS 830
V. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CONCURRENTE DE LAS ADMINISTRACIONES SANITARIAS 832
1) Fórmulas conjuntas de actuación 834
A. Responsabilidad ad extra 834
B. Responsabilidad ad intra 835
2) Otros supuestos distintos a las fórmulas conjuntas de actuación 836
A. Responsabilidad ad extra 837
a) Responsabilidad mancomunada 837
b) Responsabilidad individualizada 837
c) Responsabilidad solidaria 838
B. Responsabilidad ad intra 839
a) Presunción de mancomunidad 839
b) Acción de repetición 840
3) Casuística 841
A. Doctrina 842
B. Doctrina legal 843
C. Jurisprudencia 844
4) Procedimiento 847
A. Responsabilidad dimanante de fórmulas conjuntas de actuación 847
B. Responsabilidad derivada de otros supuestos distintos a las fórmulas conjuntas actuación 848
VI. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA 849
Capítulo 13
Extinción de la responsabilidad patrimonial sanitaria
Carlos Yáñez Díaz
Doctor en Derecho
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado del Consejo Consultivo y de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (2011-2022)
I. CUMPLIMIENTO 853
II. OTROS MODOS DE EXTINCIÓN 854
1) En relación con los sujetos 854
A. Muerte 854
B. Renuncia 862
2) En relación con el tiempo 863
III. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A RECLAMAR 863
1) Principio pro actione 865
2) Día inicial del cómputo de la prescripción. Daños permanentes y daños continuados 866
A. Daños permanentes 870
a) Alta médica 870
b) Reconocimiento del grado de discapacidad 873
c) Cirugía reconstructiva 876
B. Daños continuados 876
3) Interrupción de la prescripción 878
A. Inaplicación del artículo 1973 del CC 878
B. Actuaciones penales 881
C. Petición de indemnización 884
a) Órgano distinto del competente 884
b) Sede no manifiestamente inidónea o improcedente 886
D. Quejas 888
E. Petición de la historia clínica 888
IV. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A EXIGIR EL PAGO 889
PARTE IV
SINGULARIDADES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Capítulo 14
La lex artis en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Lucas Blanque Rey
Socio en Martínez-Echeverría Abogados
Letrado del Consejo de Estado
I. IDEA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PODERES PÚBLICOS 897
1) Breves apuntes históricos 897
2) La consagración de la responsabilidad de los poderes públicos en la Constitución de 1978 900
3) La cláusula de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública 904
A. El artículo 106.2 de la Constitución 904
a) Características 906
b) Funcionamiento de los servicios públicos 907
c) Garantía constitucional 909
B. Sobre el carácter objetivo del sistema de responsabilidad. Posturas doctrinales y recepción jurisprudencial 911
a) Título de imputación 911
b) Matizaciones o modulaciones 916
C. Conclusión 918
II. LA LEX ARTIS Y LA LEX ARTIS AD HOC 920
1) Caracterización 920
A. Origen 920
B. Concepto 921
C. Lex artis ad hoc 922
D. Obligación de medios 923
E. Cláusula de los riesgos de progreso 924
F. Protocolos médicos 926
G. Carga de la prueba 927
2) Posición de la jurisprudencia y de la doctrina legal 927
3) La lex artis y la denominada medicina satisfactiva 934
III. LA LEX ARTIS AD HOC Y LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS 937
IV. LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD 941
V. CONCLUSIONES 943
Capítulo 15
La teoría de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Enrique Fliquete Lliso
Vicepresidente del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
Profesor asociado de Derecho Constitucional de la Universitat de València
I. GARANTÍA PATRIMONIAL 947
1) Derecho a la protección de la salud 948
A. Contenido 949
B. Titulares 950
C. Administraciones sanitarias 951
2) Responsabilidad patrimonial sanitaria 954
3) Pérdida de oportunidad 956
II. INCERTIDUMBRE Y PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD 958
1) Incertidumbre 958
2) Abuso 959
3) Crítica 961
4) Causa, daño e infracción de la lex artis 962
III. ORIGEN 963
IV. ELEMENTOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN EL ÁMBITO SANITARIO 964
1) Nexo causal 965
A. Causalidad probabilística 967
B. Disolución del nexo causal 968
C. Disfunciones en el nexo causal 969
a) Actuación médica adecuada 969
b) Otras circunstancias ajenas a la actuación médica 970
2) Mala praxis médica 971
A. Protocolos médicos 974
B. Inexistencia de protocolos médicos 975
C. Opción más beneficiosa 976
3) El daño 979
A. Daño cierto 980
B. Daño moral 981
C. Cuantificación del daño 982
D. Carga de la prueba 985
a) Reparto de cargas 986
b) Distribución dinámica de la carga de la prueba 986
V. PRESUPUESTOS DE APLICABILIDAD 990
VI. ALGUNOS SUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD 992
1) Error de diagnóstico 992
2) Diagnóstico tardío y retraso de tratamiento 996
A. Ausencia de mala praxis 997
a) Sintomatología inespecífica 997
b) Sintomatología concurrente 998
c) Sintomatología oculta 998
d) Patologías asintomáticas 998
B. Infracción de la lex artis 998
a) Diagnósticos previos incorrectos 998
b) Pruebas tardías 999
3) Omisión de pruebas diagnósticas 1002
4) Errores relacionados con el tratamiento 1005
A. Error de tratamiento 1005
B. Error en el tratamiento 1005
C. Omisión del tratamiento alternativo 1005
5) Servicios de urgencias 1008
A. Urgencias traumatológicas 1009
B. Urgencias Neurológicas 1009
C. Urgencias cardíacas 1010
6) Servicios de ambulancias y emergencias sanitarias 1010
7) Deficiente prevención en materia de salud pública 1011
8) Falta de información 1012
A. Falta de información relativa a las malformaciones congénitas 1012
B. Falta de información sobre los riesgos o complicaciones asociadas a una intervención 1013
VII. CUANTIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD 1014
1) Criterios indemnizatorios 1014
2) Fórmulas de monetización del daño 1016
Capítulo 16
El consentimiento informado en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Patricia Boix Mañó
Letrada Mayor del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
Profesora asociada de Derecho administrativo de la Universitat de València
I. Ley reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica 1019
1) Precedentes normativos 1021
2) Regulación ad hoc 1023
II. Elementos del consentimiento informado 1028
1) Alcance del consentimiento informado: descripción del tratamiento o intervención, riesgos y alternativas 1029
A. Riesgos típicos versus riesgos atípicos 1032
a) Riesgos típicos 1032
b) Riesgos atípicos 1038
B. Medicina curativa versus medicina satisfactiva 1039
a) Medicina curativa, asistencial, terapéutica o necesaria 1039
b) Medicina satisfactiva o voluntaria 1040
C. Tratamientos alternativos y otros aspectos 1042
2) Consecuencias de la omisión o insuficiencia del consentimiento Informado 1043
A. Infracción de la lex artis 1044
B. El consentimiento como criterio de exoneración de responsabilidad 1047
C. El documento de consentimiento informado no es una «patente de corso» 1049
D. La lesión de derecho de la autodeterminación como daño moral o pérdida de oportunidad 1050
a) Daño moral 1052
b) Pérdida de oportunidad 1054
E. Cuantificación del daño 1057
F. Exigencia de un daño 1061
a) Jurisprudencia 1061
b) Doctrina legal 1064
G. Debate sobre el alcance de la indemnización: ¿solo daño moral? 1068
H. Excepciones al consentimiento informado 1073
3) Requisitos formales 1077
A. Consentimiento oral o escrito 1078
a) Forma ad probationem 1079
b) Inversión de la carga de la prueba 1080
c) Valoración al caso concreto 1081
d) Procedimiento de comunicación 1082
B. La historia clínica como medio de prueba del consentimiento informado 1084
C. Declaraciones de los facultativos como medio de prueba del consentimiento informado 1087
D. Características del deber de informar al paciente 1090
a) Previo 1090
b) Adecuado 1090
c) Suficiente 1090
d) Comprensible 1092
E. Formularios o modelos-tipo de consentimiento informado 1093
4) Requisitos temporales 1098
A. Información previa y «hoja» de consentimiento informado 1098
B. Hallazgos médicos 1101
III. Supuestos específicos en materia de consentimiento informado 1103
1) Información de los riesgos inherentes a los ingresos hospitalarios: la infección nosocomial 1103
2) Consentimiento informado en materia de vacunas 1107
A. Aspectos generales 1107
B. Sujetos obligados a informar 1108
a) Laboratorio farmacéutico 1109
b) Servicio de salud 1111
c) Autoridad sanitaria 1116
C. Consentimiento informado en la vacunación de la COVID-19 1117
Capítulo 17
La doctrina del daño desproporcionado en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Ignacio Granado Hijelmo
Letrado del Gobierno de La Rioja (jub.)
Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja (1996-2001)
I. CONCEPTO 1124
1) Delimitación positiva 1124
2) Delimitación negativa 1126
3) Delimitación jurisprudencial 1126
4) Distinción de figuras afines y otros parámetros técnicos 1128
5) Carácter probatorio 1128
II. ANTECEDENTES 1130
III. NATURALEZA JURÍDICA 1136
IV. EL DAÑO DESPROPORCIONADO COMO CATEGORÍA SISTÉMICA 1137
V. El DAÑO DESPROPORCIONADO COMO PARÁMETRO ADICIONAL O ADJETIVO 1140
VI. EL DAÑO DESPROPORCIONADO COMO CONCEPTO VALORATIVO 1143
1) Desproporción y prudente juicio de ponderación 1143
2) Desproporción (óntica) y corrección (deóntica) de equidad 1145
VII. CARÁCTER OBJETIVO DEL DAÑO DESPROPORCIONADO 1147
1) La neutralidad de la doctrina del daño desproporcionado 1148
2) El daño desproporcionado y la doctrina de la culpa virtual 1149
3) El daño desproporcionado y la doctrina de la apariencia (anscheinsbeweis) 1151
4) El daño desproporcionado y la doctrina de la mayor facilidad probatoria 1151
5) El daño desproporcionado y la doctrina res ipsa alloquitur 1152
VIII. LA EQUIPARACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS INSTITUCIONES AFINES 1153
1) Crítica de la doctrina de la equivalencia interinstitucional 1153
2) Precisiones sobre el origen aquiliano de la responsabilidad culposa 1155
IX. CARÁCTER PROBATORIO DE LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO 1157
1) Su ubicación en el ámbito de la prueba 1157
2) Daño desproporcionado y causalidad 1158
3) Daño desproporcionado e imputación 1158
4) Daño desproporcionado y presunción 1160
5) Daño desproporcionado y ficción 1161
6) Daño desproporcionado y argumentación 1162
7) Reconducción del daño desproporcionado al ámbito probatorio 1162
X. CARÁCTER SEGUNDO DE LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO 1165
XI. RELACIÓN ENTRE LAS DOCTRINAS DEL DAÑO DESPROPORCIONADO Y LA LEX ARTIS AD HOC 1167
1) El concepto de lex artis ad hoc y sus condiciones de aplicación 1167
2) La observancia de la lex artis ad hoc como parámetro de exoneración 1168
3) Consecuencias en los casos de daño desproporcionado 1172
XII. EL DAÑO DESPROPORCIONADO Y LA DOCTRINA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD 1173
XIII. RELACIÓN ENTRE LAS DOCTRINAS DEL DAÑO DESPROPORCIONADO Y EL RIESGO ASUMIDO 1175
1) La doctrina del riesgo asumido 1175
2) El riesgo general de la vida y su limitación por daño excesivo 1176
A. Concepto 1176
B. Fundamento 1177
C. Efectos correlativos de exoneración e imputación 1177
D. Carácter moderado 1178
E. Ámbito educativo y otros ámbitos 1180
F. El daño desproporcionado como límite al criterio del riesgo general de la vida 1181
3) Tipificación de riesgos y daño desproporcionado 1183
A. La doctrina de los riesgos típicos 1183
B. Riesgo típico y daño desproporcionado 1184
C. Riesgo atípico y daño desproporcionado 1186
D. Consentimiento informado y daño desproporcionado 1189
E. Pacto de resultados y daño desproporcionado 1189
XIV. RECAPITULACIÓN CONCLUSIVA 1191
Capítulo 18
Responsabilidad patrimonial sanitaria en la medicina satisfactiva
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat Valenciana
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
Víctor Ernesto Alonso Prada
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
I. INTRODUCCIÓN 1200
1) Denominaciones 1201
A. Medicina curativa y medicina satisfactiva 1201
B. Medicina necesaria y medicina voluntaria 1202
2) Fundamento constitucional 1203
3) Naturaleza jurídica 1203
II. CLASES DE OBLIGACIONES: DE MEDIOS Y DE RESULTADO 1207
1) Doctrina inicial 1212
A. Contratos de servicios y contratos de obra 1215
B. Paciente o cliente 1217
2) Doctrina actual 1217
A. Doctrina 1219
B. Jurisprudencia 1221
a) Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1221
b) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 1222
C. Doctrina legal 1223
a) Obligación de resultado 1224
b) Obligación de medios intensificada 1224
3) Valoración crítica 1225
III. CONSENTIMIENTO INFORMADO: RIESGOS TÍPICOS Y RIESGOS ATÍPICOS 1227
1) Tipos de riesgos 1229
A. Riesgos típicos 1229
a) Riesgos probables 1230
b) Riesgos conocidos 1230
c) Riesgos genéricos y específicos 1230
B. Riesgos atípicos 1230
2) Tipos de actividad médica 1231
A. Medicina necesaria 1231
B. Medicina voluntaria 1231
3) Oralidad y escritura en el consentimiento informado 1233
4) Consecuencias de la omisión o insuficiencia del consentimiento Informado: remisión 1234
5) Valoración crítica 1235
IV. LA CARGA DE LA PRUEBA 1235
1) Concepto 1236
2) Funciones 1237
A. Regla de juicio 1238
B. Regla de conducta 1239
3) Objeto 1240
A. Extremos que debe probar el reclamante 1241
a) Daño 1241
b) Relación de causalidad 1242
c) Daño desproporcionado 1243
d) Daños morales 1244
B. Extremos que debe probar la Administración 1244
a) Fuerza mayor 1245
b) Deber de soportar el daño 1245
C. Principio de adquisición procesal 1246
4) Facilidad y disponibilidad probatoria 1246
A. Consentimiento informado 1247
a) Forma ad probationem 1249
b) Medios alternativos de prueba 1250
B. Asistencia sanitaria 1251
5) Inversión de la carga de la prueba 1252
A. Infecciones nosocomiales, transfusiones de sangre y daños vacunales 1255
B. Daños desproporcionados 1256
C. Medicina satisfactiva 1256
a) Responsabilidad civil 1257
b) Responsabilidad patrimonial 1259
6) Valoración crítica 1260
V. LAS PRESUNCIONES 1262
1) Presunciones de hechos 1262
A. Presunciones legales 1264
B. Responsabilidad objetiva 1264
C. Inversión de la carga de la prueba 1264
D. Daño desproporcionado 1265
2) Presunción de culpa 1265
3) Presunción de culpa en la responsabilidad médica 1267
A. Responsabilidad civil 1267
B. Responsabilidad patrimonial 1269
a) Infecciones nosocomiales 1270
b) Transfusiones de sangre 1270
c) Daños vacunales 1271
4) Valoración crítica 1271
VI. MEDICINA SATISFACTIVA 1272
1) Clases de obligaciones 1273
2) Tipos de contrato 1274
3) Consentimiento informado 1275
4) Carga de la prueba 1276
VII. CIRUGÍA ESTÉTICA 1277
1) Doctrina jurisprudencial 1278
A. Legitimación 1278
B. Prescripción 1279
C. Carga de la prueba 1279
D. Lex artis 1279
E. Consentimiento informado 1280
2) Casuística 1281
A. Reconocimiento indemnización 1281
a) Infracción de la lex artis 1281
b) Inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado 1286
B. Denegación de indemnización 1289
a) Actuación ajustada a la lex artis ad hoc 1289
b) Consentimiento informado adecuado 1292
3) Doctrina legal 1293
VIII. ODONTOLOGÍA ESTÉTICA 1295
1) Tipología de intervenciones 1296
2) Profesionales de la odontología estética 1297
A. Odontólogos 1297
B. Protésicos 1298
3) Doctrina jurisprudencial 1299
A. Lex artis 1299
B. Consentimiento informado 1300
4) Casuística 1301
A. Reconocimiento de indemnización 1301
B. Denegación de indemnización 1302
IX. ESTERILIZACIONES 1304
1) La vida como bien y daños indemnizables 1305
A. Daños morales 1306
B. Daños patrimoniales 1307
2) Doctrina jurisprudencial 1308
A. Lex artis 1308
B. Consentimiento informado 1309
3) Casuística 1309
A. Intervenciones de esterilización 1310
a) Vasectomías 1310
b) Ligaduras de trompas 1314
B. Mecanismos anticonceptivos 1318
a) DIU 1318
b) Essure 1322
c) Implanon 1327
4) Doctrina legal 1329
Capítulo 19
Responsabilidad patrimonial por daños derivados de nacimiento no deseado
Vicente Garrido Mayol
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia
Presidente de Honor del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
I. INTRODUCCIÓN: una referencia al carácter objetivo de la responsabilidad pública y a la obligación de reparar el daño causado 1340
1) Fundamento de la responsabilidad pública 1342
2) El requisito de la culpa en la responsabilidad civil 1342
3) Aproximación de regímenes 1343
4) Responsabilidad por funcionamiento de servicios públicos 1345
II. RECLAMACIÓN POR DAÑOS PRODUCIDOS POR EL NACIMIENTO DE UN HIJO: las diversas acciones derivadas de tal supuesto 1347
1) Consideración previa: el nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño 1349
A. Jurisprudencia 1350
B. Doctrina legal 1352
C. Doctrina 1353
2) Los requisitos genéricos para reclamar por el nacimiento no deseado de un hijo 1353
A. Daño 1355
a) Nacimiento de un hijo 1356
b) Derecho al aborto 1357
c) Autodeterminación de la madre 1361
d) Impacto psíquico 1362
e) Manutención del hijo 1364
f) Gastos extraordinarios del hijo 1365
B. Relación de causalidad 1366
a) Daños no atribuibles al facultativo 1366
b) Cursos naturales no verificables 1368
III. El WRONGFUL CONCEPTION O WRONGFUL PREGNANCY: el nacimiento de un hijo no esperado 1370
1) Nacimiento de un hijo tras haberse sometido el progenitor a una vasectomía 1372
A. Supuestos 1372
B. Desestimación 1373
a) Falibilidad del método esterilizante y consentimiento informado 1373
b) Lex artis 1374
c) Ruptura nexo causal 1374
C. Estimación 1375
a) Infracción de la lex artis 1375
b) Insuficiente consentimiento informado 1378
2) Nacimiento de un hijo tras haberse sometido la progenitora a una ligadura de trompas 1379
A. Supuestos 1379
B. Desestimación 1379
a) Falibilidad del método esterilizante 1379
b) Consentimiento informado 1380
c) Lex artis 1380
C. Estimación 1380
a) Insuficiente consentimiento informado 1381
b) Infracción de la lex artis 1381
3) Otros métodos anticonceptivos para mujeres 1382
A. Essure 1383
B. Implanon 1383
4) Interrupciones de embarazo fallidas 1384
5) Indemnización 1384
A. Daños patrimoniales 1384
B. Daños morales 1385
C. Criterios alternativos indemnización 1385
IV. LAS RECLAMACIONES COMO CONSECUENCIA DEL NACIMIENTO DE UN HIJO CON MALFORMACIONES: Wrongful birth y Wrongful life 1386
1) Acción en nombre propio: Wrongful birth 1387
A. ¿La interrupción voluntaria del embarazo es un derecho? 1388
B. Diagnóstico prenatal 1392
a) Licitud 1393
b) Responsabilidad patrimonial 1394
c) Pruebas invasivas 1395
C. La pérdida de oportunidad como supuesto para reclamar 1396
a) Requisitos 1397
b) Funcionamiento anormal 1398
c) Daños morales 1399
d) Daños patrimoniales 1399
e) Inaplicabilidad de la pérdida de oportunidad 1400
D. Para apreciar la pérdida de oportunidad y la procedencia de indemnizar, ¿es exigible constatar que la madre hubiera querido abortar? 1401
E. La indemnización procedente 1404
a) Legitimación 1405
b) Conceptos indemnizables 1406
c) Criterios de cuantificación 1407
d) Beneficiarios y formas de la indemnización 1408
2) La acción en nombre del menor: wrongful life 1410
A. Supuestos 1411
B. Posición jurisprudencial y doctrinal 1412
Capítulo 20
Reclamaciones de responsabilidad patrimonial por infecciones nosocomiales
Ricardo De Lorenzo y Montero
Doctor en Derecho
Socio-director de Lorenzo Abogados
Presidente de Honor de la Asociación Española de Derecho Sanitario
I. INTRODUCCIÓN 1417
1) Definición 1418
2) Relevancia médica y económica 1419
3) Tipología: causas y causantes 1420
II. DEL INCUMPLIMIENTO EN MATERIA DE RIESGOS LABORALES A LAS LESIONES EN LA SEGURIDAD DE LOS PACIENTES: DOS ÁMBITOS QUE HAY QUE DIFERENCIAR 1422
1) Daños a los trabajadores del establecimiento 1424
2) Contagios a los profesionales como contingencia común o profesional 1429
3) Daños a los pacientes del centro sanitario 1433
III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS POR LAS INFECCIONES NOSOCOMIALES 1434
1) Su incidencia en España, en el campo transfusional 1437
2) Los orígenes en Europa del problema infectivo transfusional 1439
IV. CARÁCTER SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD 1440
1) Los protocolos médicos 1441
2) Los riesgos del progreso y el estado de la ciencia y sus conocimientos 1444
3) Unas necesarias precisiones 1446
4) Manejo de riesgos e inevitabilidad ¿absoluta? de las infecciones 1447
5) Tendencia cero 1448
V. CARÁCTER OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD 1452
1) Seguridad del paciente y obligación de resultados 1453
2) Carácter antijurídico del daño 1454
3) Modelo francés de responsabilidad objetiva 1455
4) El criterio de los tribunales 1457
VI. LA CONCURRENCIA DE CULPAS EN LA CAUSACIÓN DEL DAÑO 1460
1) Reparto de responsabilidades 1461
A. Administración sanitaria y el paciente 1461
B. Administración sanitaria y contratista 1462
C. Varias Administraciones sanitarias 1463
2) Responsabilidad exclusiva del perjudicado 1464
3) Repetición de la responsabilidad 1464
VII. LA CARGA DE LA PRUEBA. UN ASUNTO CAPITAL 1465
1) Protocolos de asepsia e informe de esterilización 1467
2) Obligación de medios o de resultado 1468
3) Culpa in vigilando 1470
VIII. VISIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA DOCTRINA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS 1471
1) Ámbito de aplicación 1472
2) Responsabilidad objetiva 1473
3) Fuerza mayor 1474
IX. DEFENSA JURÍDICA DE LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD 1475
X. CONSIDERACIONES FINALES 1477
Capítulo 21
Responsabilidad patrimonial derivada de transfusiones de sangre y tratamiento de hemoderivados
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat Valenciana
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
Alicia Tajuelo Castilla
Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
I. INTRODUCCIÓN 1482
II. FUERZA MAYOR 1484
1) Concepto 1484
2) Características 1485
A. Origen externo 1485
B. Irresistibilidad 1487
a) Imprevisibilidad 1488
b) Inevitabilidad 1490
3) Carga de la prueba 1491
4) Caso fortuito 1491
A. Concepto 1492
B. Características 1492
a) Indeterminación 1493
b) Interioridad 1493
5) Mención especial a las infecciones nosocomiales 1494
III. ANTIJURIDICIDAD 1495
1) Concepto 1495
2) Antecedentes 1496
3) Características 1498
A. Antijuridicidad del resultado 1498
B. Sistema de daños atípicos 1499
C. Causas de justificación tasadas legalmente 1501
4) Carga de la prueba 1503
IV. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1504
1) Imputación subjetiva 1506
A. Actuación típicamente administrativa 1507
a) Dependencia 1507
b) Subordinación 1508
c) Culpa in vigilando 1509
B. Sumisión al poder de dirección de la Administración 1510
a) Contratistas 1510
b) Entidades de Derecho privado del sector público 1511
c) Adjudicatarios de acuerdos de acción concertada 1512
2) Imputación objetiva 1514
3) Creación de un riesgo jurídicamente relevante y su realización en un resultado 1518
V. RIESGOS DEL PROGRESO 1521
1) Concepto 1521
2) Antecedentes 1523
A. Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común 1524
a) Redacción original 1525
b) Ley 4/1999 1525
B. Ley de régimen jurídico del sector público 1526
3) Características 1527
A. Estándar de diligencia 1527
B. Obligación de aplicar los avances de la técnica 1528
4) Mención especial a los medicamentos y productos sanitarios elaborados por la Administración sanitaria 1529
A. Riesgos del progreso 1530
B. Fabricación y comercialización 1531
5) Mención especial a los daños vacunales 1532
VI. ESTADO DE CONOCIMIENTOS DE LA CIENCIA Y DE LA TÉCNICA 1534
1) Concepto 1534
2) Características 1536
A. Objetividad 1536
B. Certidumbre 1537
C. Difusión 1538
D. Dinamismo 1539
3) Graduación 1539
A. Imprevisibles e inevitables 1540
B. Previsibles pero inevitables 1540
C. Previsible y evitable 1540
4) Causa de justificación 1541
5) Carga de la prueba 1542
VII. EL PROBLEMA DE LA SANGRE CONTAMINADA 1543
1) El síndrome de inmunodeficiencia adquirida 1544
A. Cronología 1545
a) Descubrimiento de la enfermedad 1545
b) Descubrimiento de la causa y las vías de propagación de la enfermedad 1547
c) La Conferencia Internacional sobre el SIDA 1548
B. Normativa española sobre extracción de sangre 1549
a) Disposiciones de primera generación 1549
b) Disposiciones de segunda generación 1551
c) Normativa autonómica 1552
C. Momento de inflexión 1553
a) Doctrina 1553
b) Jurisprudencia 1558
c) Valoración crítica 1561
D. Doctrina jurisprudencial 1563
a) Sala de lo Contencioso-administrativo 1563
b) Sala de lo Civil 1567
c) Sala de lo Social 1570
E. Doctrina legal 1571
2) La hepatitis C 1572
A. Cronología 1573
a) Descubrimiento de la enfermedad 1573
b) Descubrimiento de la causa y las vías de propagación de la enfermedad 1574
B. Normativa española sobre extracción de sangre 1576
a) Normativa de primera y segunda generación 1576
b) Normativa autonómica 1577
C. Momento de inflexión 1577
a) Doctrina 1578
b) Jurisprudencia 1579
c) Valoración crítica 1581
D. Doctrina jurisprudencial 1582
a) Sala de lo Contencioso-administrativo 1586
b) Sala de lo Civil 1588
c) Sala de lo Social 1591
E. Doctrina legal 1595
VIII. DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL A AYUDA PÚBLICA: UN CAMBIO DE PARADIGMA 1596
IX. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL DAÑO FUTURO 1599
X. CONCLUSIONES 1601
ANEXO 1610
Capítulo 22
Responsabilidad patrimonial por productos sanitarios defectuosos
Yolanda Hernández Villalón
Letrada del Tribunal Supremo
Letrada de la Comunidad de Madrid
I. DEFINICIÓN DE MEDICAMENTO Y DE PRODUCTO SANITARIO 1614
1) Medicamento 1614
A. Derecho comunitario 1615
a) Medicamento por su presentación 1617
b) Medicamento por su función 1618
c) Los denominados medicamentos huérfanos 1618
B. Derecho español 1619
a) Medicamento de uso humano y veterinario 1619
b) Fórmulas magistrales 1620
c) Preparado oficinal 1620
d) Medicamentos especiales 1621
2) Producto sanitario 1623
A. Prótesis 1624
B. Instrumentos ortopédicos 1626
C. Productos para diagnóstico «in vitro» 1626
3) Otros productos 1626
A. Cosméticos y otros productos de cuidado personal 1627
B. Biocidas 1627
C. Complementos alimenticios 1627
D. Alimentos funcionales 1627
II. ÁMBITO COMPETENCIAL 1628
1) Legislación sobre productos farmacéuticos 1630
2) Bases y coordinación de la sanidad 1633
3) Ordenación farmacéutica 1635
III. RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE 1638
1) Ámbito de aplicación 1639
2) Sujetos responsables 1639
A. Laboratorios de medicamentos 1640
B. Fabricantes de otros productos sanitarios 1642
C. Servicios de farmacia hospitalaria y oficinas de farmacia 1643
3) Autorizaciones administrativas y reglas de funcionamiento de los medicamentos 1643
A. Autorización de fabricación e importación 1644
B. Autorización de comercialización 1645
C. Autorización de dispensación 1645
D. Normas de Correcta Fabricación (NCF) 1647
E. Buenas Prácticas de Laboratorio (BPL) 1647
4) Daños indemnizables 1649
5) Régimen de responsabilidad por productos defectuosos 1650
A. Ámbito objetivo 1651
a) Defectos de fabricación 1652
b) Defectos de diseño 1652
c) Defectos de información 1653
B. Características del régimen de responsabilidad 1655
a) Responsabilidad solidaria 1656
b) Intervención de tercero 1656
c) Prescripción 1656
d) Exoneración de responsabilidad 1658
e) Medidas preventivas 1661
f) Ensayos clínicos 1662
C. Responsabilidad penal 1663
a) Expendición ilegal de medicamentos (art. 361 CP) 1663
b) Falsificación de medicamentos (art. 362 a 362 ter) 1664
D. Valoración crítica 1665
6) Responsabilidad por autorización de medicamentos 1666
7) Responsabilidad como organismo de notificado de productos sanitarios 1668
IV. RESPONSABILIDAD DEL DISTRIBUIDOR 1669
1) Definición 1670
2) Autorización y catálogo de entidades distribuidoras 1670
3) Buenas prácticas de distribución 1671
4) Obligaciones y responsabilidades 1671
A. Normativa de seguridad de productos 1672
B. Por productos defectuosos 1672
C. Delito de tráfico de medicamentos o productos sanitarios 1673
V. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN 1674
1) Autoridades sanitarias en materia de medicamentos y productos sanitarios 1676
A. Agencia Europea del Medicamento 1676
B. Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios 1677
2) Denominaciones oficiales de principios activos 1679
3) Farmacovigilancia 1681
A. Principio de precaución 1681
B. Lex artis 1683
4) Responsabilidad patrimonial de las autoridades sanitarias en materia de medicamentos y productos sanitarios 1684
5) Responsabilidad in vigilando 1688
6) Responsabilidad patrimonial de los servicios de salud 1691
7) Responsabilidad patrimonial y COVID-19 1697
Capítulo 23
Daños vacunales: responsabilidad patrimonial y fondos de compensación
Sonia Ramos González
Profesora agregada de Derecho civil, Universitat Pompeu Fabra
Consejera de la Comissió Jurídica Asesora de Catalunya (2016-2022)
I. PLANTEAMIENTO 1705
II. EXTERNALIDADES POSITIVAS Y RIESGOS DE LA VACUNACIÓN 1708
1) Externalidades positivas 1709
2) Riesgos vacunales 1711
3) Vacunación obligatoria y vacunación recomendada 1712
4) Delimitación del riesgo relevante 1715
III. RESPONSABILIDAD POR EL FUNCIONAMIENTO NORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA EN LA JURISPRUDENCIA 1717
1) Principio de solidaridad y socialización de riesgos 1718
2) Teoría del sacrificio particular o no exigible 1723
3) Mención especial a la vacunación obligatoria como presupuesto para la aplicación de la teoría del sacrificio particular 1728
A. Requisitos de la teoría del sacrificio particular 1730
a) Beneficio colectivo 1730
b) Daño anormalmente grave 1730
B. Carácter instrumental del daño de sacrificio 1731
C. Inaplicación de la doctrina del sacrificio particular a los daños vacunales derivados de campañas de vacunación recomendada 1732
D. Acción indemnizatoria por sacrificio contra el Estado 1735
4) Inaplicación de la excepción de los riesgos del desarrollo a los daños vacunales graves e inherentes a la vacunación 1737
A. Riesgos imprevisibles y riesgos inherentes pero inevitables 1738
B. Vacunas alternativas 1741
C. Principio de solidaridad y teoría del daño de sacrificio 1742
IV. RESPONSABILIDAD POR EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA EN LA JURISPRUDENCIA 1743
1) Infracción de la lex artis ad hoc 1743
A. Servicios Públicos de Salud 1743
B. Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios 1745
a) Tiomersal 1746
b) Virus del papiloma humano 1748
2) Falta de información de las reacciones adversas graves e infrecuentes 1749
3) Trato discriminatorio en la inoculación de la vacunación 1754
V. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS DAÑOS VACUNALES EN LOS DICTÁMENES DE CONSEJOS CONSULTIVOS 1758
VI. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA CREACIÓN EN ESPAÑA DE UN SISTEMA PÚBLICO DE COMPENSACIÓN SIN CULPA DE LOS DAÑOS VACUNALES 1764
VII. LOS SISTEMAS O FONDOS DE COMPENSACIÓN SIN CULPA POR DAÑOS VACUNALES EN EL DERECHO COMPARADO 1768
1) Rasgos distintivos frente a la responsabilidad patrimonial 1768
2) Dos ejemplos de derecho comparado 1771
A. Alemania 1771
B. Francia 1772
3) Ventajas 1773
VIII. CONCLUSIONES 1775

Capítulo 24
Defectos en el funcionamiento de la Administración Sanitaria. La responsabilidad sanitaria más allá de la lex artis
Tomás Navalpotro Ballesteros
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado-vocal de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid (2016-2019)
Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos
I. INTRODUCCIÓN 1783
II. DAÑOS RELACIONADOS CON EL ESTADO DE LAS INSTALACIONES SANITARIAS 1785
1) Deber de mantenimiento 1785
2) Deber de limpieza 1787
III. LA PROBLEMÁTICA DE LAS LISTAS DE ESPERA 1788
1) La legitimidad del «régimen de cola» 1788
2) Compensación de los perjuicios causados por la espera excesiva 1792
IV. DEBERES DE CUSTODIA: ENSERES Y MATERIAL CRIOCONSERVADO 1798
1) Custodia de bienes y enseres. En especial, las prótesis dentales 1798
2) Depósito de preembriones y material crioconservado 1800
V. LA ACTUACIÓN DE LOS SERVICIOS DE EMERGENCIA 1807
1) Diversidad de supuestos relacionados con la asistencia de emergencia 1807
2) En particular, las deficiencias asistenciales por falta de medios 1809
3) El complejo problema de la tardanza en la atención 1811
4) Perjuicios indemnizables por el retraso asistencial 1818
VI. EL DIFÍCIL PAPEL DE LOS SERVICIOS SANITARIOS ANTE LOS INTENTOS AUTOLÍTICOS 1820
1) Responsabilidad por decisiones médicas 1820
2) Deficiencias en el funcionamiento de los servicios 1828
VII. LA PRESERVACIÓN DEL HISTORIAL CLÍNICO 1829
VIII. OTROS SUPUESTOS 1835
PARTE V
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA
Capítulo 25
Responsabilidad patrimonial sanitaria por adopción de medidas para frenar la COVID-19 (I)
Nuria Portell Salom
Abogada del Área de Derecho Público de Broseta Abogados
Profesora asociada de Derecho administrativo de la Universitat de València
I. SITUACIÓN DE CRISIS SANITARIA Y MEDIDAS ADOPTADAS POR LA ADMINISTRACIÓN 1839
II. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN EL MARCO DEL ESTADO DE ALARMA 1844
1) Fuerza mayor y caso fortuito 1848

2) Lesión antijurídica 1852
A. Principio de precaución 1853
B. Riesgos del progreso 1855
3) Nexo causal 1862
4) El daño individualizado 1863