La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial

Índice
1. Prohibiciones e impedimentos matrimoniales
José Ramón de Verda y Beamonte
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. II. EL RÉGIMEN ORIGINARIO DEL CÓDIGO CIVIL. III. LA REFORMA OPERADA POR LA LEY 30/1981. IV. UNA PRECISIÓN CONCEPTUAL: REQUISITOS DE CAPACIDAD E IMPEDIMENTOS. V. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD. 1. La edad. 2. La libertad de estado. VI. LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES EN SENTIDO ESTRICTO. 1. El parentesco. 2. El crimen. 19
2. La simulación del matrimonio civil
José Ramón de Verda y Beamonte
SUMARIO: I. PRINCIPIO DE PERSONALIZACIÓN DEL MATRIMONIO Y NULIDAD MATRIMONIAL. II. LA SIMULACIÓN CAUSA DE NULIDAD MATRIMONIAL. III. LA RESERVA MENTAL NO ES SIMULACIÓN, AUNQUE LA MISMA TAMBIÉN SEA UN SUPUESTO DE INEXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO QUE DA LUGAR A LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. IV. EL RÉGIMEN PROCESAL DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR SIMULACIÓN. V. LA PRUEBA DE LA SIMULACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA. VI. LA SIMULACIÓN EN MATRIMONIOS CON ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA. 55
3. La obligación de alimentos en la jurisprudencia
José Ramón de Verda y Beamonte
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 93.I CC. 1. La distinción entre hijos menores no emancipados e hijos mayores de edad. A) Falta de aplicación al trabajo. B) Falta de aplicación al estudio. C) Imposibilidad de que los hijos mayores pretendan elegir, a costa de los padres, la vivienda en la que habitar. D) Pérdida del derecho de alimentos por falta de relación con los progenitores. 2. La legitimación extraordinaria del art. 93.II CC para reclamar alimentos en favor de los hijos mayores de edad en el juicio matrimonial. A) Los requisitos de la convivencia y de la dependencia. B) Fecha de extinción de la pensión de alimentos. C) Compensación de pensiones atrasadas. III. LA FORMA DE PRESTAR ALIMENTOS (GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS). 1. Custodia monoparental. A) Los gastos ordinarios. B) Gastos extraordinarios. 2. Custodia compartida. IV. LA CUANTÍA DE LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. 1. Criterios para determinar la capacidad económica de los progenitores. A) La capacidad económica del alimentante se determina por su entera situación patrimonial. B) La posibilidad de acudir a la prueba indiciaria para determinar la situación económica del alimentante ante la ausencia de pruebas directas. C) La toma en consideración de las cargas y gastos soportados por el alimentante. 2. Las necesidades del alimentista. A) La apreciación subjetiva de las necesidades. B) La necesidad de garantizar el mínimo vital. C) El estado de absoluta pobreza como causa de suspensión temporal de la efectividad de la obligación de alimentos. D) La posibilidad de reclamar alimentos a los alimentantes de los progenitores. E) La posibilidad de suspender la obligación de alimentos, cuando el menor tenga ingresos propios para satisfacer sus necesidades. V. MODIFICACIÓN DE LA CUANTÍA DE PENSIÓN. 1. Reducción de la pensión. A) La disminución de la capacidad económica del alimentante. B) La disminución de las necesidades del alimentista. C) La sustitución del régimen de custodia monoparental por el de compartida. D) El aumento del nivel de ingresos del otro progenitor. E) El nacimiento de nuevos hijos en el marco de una relación familiar diversa. 2. Aumento de la cuantía. A) Aumento de la capacidad económica del alimentante. B) Aumento de las necesidades del alimentista. C) La disminución de la capacidad económica del otro progenitor. VI. FECHA DESDE LA QUE SE DEBEN LOS ALIMENTOS Y MOMENTO DESDE EL QUE SURTEN EFECTOS LA MODIFICACIÓN DE SU CUANTÍA. 87
4. La vivienda familiar en las crisis conyugales: análisis legal y jurisprudencial de la atribución de su uso y propuestas de lege ferenda
Pilar María Estellés Peralta
SUMARIO: I. REFLEXIÓN PRELIMINAR. II. CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR. 1. Aproximación al concepto de vivienda familiar: precisión terminológica en la doctrina y la jurisprudencia. 2. Caracteres de la vivienda familiar. 3. Los efectos de la ruptura conyugal en la vivienda y domicilio familiares. III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. IV. LA TITULARIDAD DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. 1. La limitación temporal del derecho de uso de la vivienda familiar. V. LA APLICACIÓN AUTOMÁTICA DEL ART. 96.1 CC Y LA CORRECCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RIGIDEZ DEL PRECEPTO. 1. La quiebra de la atribución automática del uso de la vivienda familiar. 2. La determinación del interés más necesitado de protección. 3. La subsidiariedad de la atribución del uso de la vivienda familiar ex art. 96.1 CC. 4. Soluciones salomónicas en los casos de custodia dividida y silencio respecto a la compartida. VI. LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LOS HIJOS CON DISCAPACIDAD. 1. La atribución del uso a los hijos menores con discapacidad que alcanzan la mayoría de edad. 2. La atribución del uso a los hijos mayores con discapacidad en el momento de la crisis conyugal. VII. LA EXCLUSIÓN DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD. VIII. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA. IX. ÍNDICE DE SENTENCIAS COMENTADAS. 147
5. La reelaboración jurisprudencial de la compensación por desequilibrio económico en la separación y el divorcio
José Ramón de Verda y Beamonte
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. II. LA REINTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRECEPTO: LA IDENTIFICACIÓN DEL DESEQUILIBRIO CON LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDADES. III. EL FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA COMPENSACIÓN. IV. PRESUPUESTOS DE LA COMPENSACIÓN. 1. La previa existencia de un matrimonio. 2. La separación o el divorcio. 3. El desequilibrio económico causado por la separación o el divorcio. V. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO COMPENSABLE. 1. La realización de un trabajo retribuido que permita mantener la independencia económica, sin sacrificio de su promoción profesional, excluye el desequilibro, aunque exista una disparidad notoria en la respectiva cuantía de los salarios. 2. El trabajo intermitente fuera de casa no excluye el desequilibrio en perjuicio de quien se ocupó de la familia durante una parte significativa de la duración del matrimonio, especialmente si se trata de trabajos esporádicos escasamente retribuidos. 3. La reducción de la jornada laboral para atender a la familia da lugar a un desequilibrio económico moderado. 4. La existencia del desequilibrio debe valorarse en el contexto de las medidas definitivas adoptadas en la separación o divorcio, en particular, en materia de atribución del uso de la vivienda familiar y de alimentos. 5. La existencia de un régimen de sociedad de gananciales puede excluir o paliar el desequilibrio. 6. La futura liquidación de la sociedad de gananciales como posible circunstancia que permite superar el inicial desequilibrio que motiva la concesión de una pensión temporal. 7. La compensación del art. 97 CC es compatible con la del art. 1438 CC, aunque, concedidas ambas, la cuantía de una condiciona la de la otra. 8. La compensación por desequilibrio es teóricamente compatible con una pensión de alimentos en caso de separación. VI. MOMENTO DE APRECIACIÓN DEL DESEQUILIBRIO: REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES. 1. El desequilibrio debe apreciarse en el momento de la ruptura de la convivencia, cuando existe una separación de hecho prolongada, con anterioridad a la presentación de la demanda, que evidencia una situación consolidada de independencia económica. 2. Posibilidad de conceder una pensión compensatoria sujeta a la condición suspensiva de pérdida de un puesto de trabajo en la empresa del otro cónyuge. 3. La sentencia de divorcio no puede conceder una compensación, si la misma no fue establecida en la previa sentencia de separación. VII. PRESTACIÓN ÚNICA O PENSIÓN PERIÓDICA. VIII. CARÁCTER INDEFINIDO O TEMPORAL DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA. 1. Planteamiento de la cuestión. 2. La convicción del juzgador de que el acreedor de la pensión podrá superar el desequilibrio en un tiempo concreto como criterio de decisión para establecer una pensión de carácter temporal. A) La posibilidad de vender una casa en un futuro no puede fundamentar un juicio prospectivo favorable a la temporalidad de la pensión, si no se aporta un estudio de mercado específico. B) La expectativa de la futura liquidación de la sociedad de gananciales no es una circunstancia que, por sí misma, permita establecer la temporalidad de la pensión, siendo necesario concretar en qué medida la liquidación permitirá superar el desequilibrio económico al perceptor en el plazo determinado. C) La previsible percepción de una pensión de jubilación permite limitar el cobro de la pensión compensatoria al momento en que aquella tenga lugar. D) La mera expectativa de percibir una pensión por invalidez no autoriza a establecer una pensión de carácter temporal, si no se acredita con la suficiente certidumbre la posibilidad de percibirla y su cuantía. 3. Circunstancias valoradas en orden al establecimiento de pensiones indefinidas. A) La avanzada edad y la falta de cualificación profesional del perceptor. B) El mal estado de salud del perceptor. C) La cualificación profesional del perceptor, que tiene cierta edad y carece de experiencia laboral. D) La falta de cualificación de un perceptor joven. 4. Circunstancias valoradas en orden al establecimiento de pensiones temporales. A) La edad, no excesivamente avanzada, unida a la cualificación profesional del perceptor. B) La disminución de intensidad de la dedicación futura del perceptor a la familia. 5. La revisión casacional del carácter temporal o indefinido de la pensión. 6. La aplicación de las causas de modificación y extinción de la pensión compensatoria a las concedidas con carácter temporal. 7. La posibilidad de conversión en temporal de la pensión indefinida a través de un juicio de modificación de medidas. IX. CAUSAS LEGALES DE EXTINCIÓN. 1. La enumeración del art. 101.I CC no es exhaustiva. 2. El precepto tiene carácter dispositivo. 3. La prueba de la concurrencia de la causa de extinción incumbe a quien la alega. 4. Momento en que produce efectos la extinción. 5. Cese de la causa que motivó la concesión de la pensión. A) La pensión se extingue, aunque el trabajo no permita disfrutar del mimo nivel de vida que el deudor. B) La pensión no se extingue cuando se accede a un puesto de trabajo en edad próxima a la edad de jubilación. C) La actitud pasiva en la búsqueda de un trabajo es una circunstancia que debe valorarse en orden a la persistencia de la pensión compensatoria. D) La actividad que proporciona los nuevos ingresos ha de tener continuidad en el tiempo. E) La extinción de la pensión exige que el trabajo que se realiza no sea esporádico, pero no, necesariamente, fijo. F) Carecen de trascendencia los nuevos ingresos que, por su escasa cuantía, no proporcionen al perceptor una mejora sustancial de su situación económica. G) El cobro de una pensión no contributiva, a pesar de su exigua cuantía, puede determinar la extinción, cuando la situación económica del deudor es precaria. H) Un incremento moderado de los ingresos del perceptor puede dar lugar a la pérdida de la pensión, si va acompañado de una merma de la capacidad económica del deudor. I) La adquisición de una herencia no comporta, por sí misma, la desaparición del equilibrio. J) La liquidación de la sociedad de gananciales puede determinar la extinción de la pensión, si como consecuencia de ella, se atribuyen al perceptor bienes que le aseguren una situación de estabilidad económica próxima a la existente antes de la separación o el divorcio. 5. Nuevo matrimonio del perceptor. 6. Vida marital con un tercero. A) Basta demostrar la existencia de un proyecto de vida común, socialmente reconocible, con una cierta vocación de continuidad, sin que sea necesaria la convivencia en un mismo domicilio. B) Prueba de la vida marital. C) Momento en que tiene lugar la extinción. 7. La imposibilidad sobrevenida del deudor, no meramente temporal, de satisfacer el pago de la pensión, por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, de las que no es responsable. 203
6. Pactos familiares con previsiones de ruptura en la jurisprudencia reciente
María Dolores Cervilla Garzón
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: CONTEXTUALIZAMOS. II. DOS CUESTIONES PREVIAS. 1. Una cuestión terminológica: pactos familiares que no pactos prematrimoniales. 2. Una cuestión conceptual: pactos familiares con previsiones de ruptura versus capitulaciones matrimoniales. III. LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES Y SU INTERPRETACIÓN POR LOS TRIBUNALES. 1. El principio de igualdad del artículo 14. A) El desequilibrio patrimonial. a) Desequilibrio patrimonial y asesoramiento legal independiente en el Derecho norteamericano. b) Desequilibrio patrimonial y asesoramiento legal independiente en el Derecho catalán. c) El tratamiento del desequilibrio en los tribunales españoles. B) La renuncia de los derechos. a) La validez de la renuncia de derechos en el Derecho norteamericano. b) La reciprocidad de la renuncia del artículo 231-20.3 del Código Civil catalán. c) El tratamiento en la jurisprudencia española: la renuncia a la pensión compensatoria y otras cuestiones relacionadas con la pensión compensatoria. 2. El derecho a contraer matrimonio y la disolubilidad del vínculo del artículo 32. IV. LOS LÍMITES DEL CÓDIGO CIVIL Y SU INTERPRETACIÓN POR LOS TRIBUNALES. 1. Los derechos y obligaciones del matrimonio como límite a la autonomía de la voluntad. 2. La moralidad de los pactos preventivos. A) Antecedentes en el Derecho norteamericano. B) La moralidad de los pactos preventivos en la jurisprudencia española: excusatio non petita accusatio manifesta. 3. Orden público familiar. A) Orden público y percepción de una pensión a cargo del erario público. B) Orden público e interés del menor. V. LA EFICACIA DEL PACTO FAMILIAR PREVENTIVO: CONSENTIMIENTO Y CAMBIO DE CIRCUNSTANCIA EN LA JURISPRUDENCIA. 1. La validez del consentimiento emitido al momento de suscribirse el acuerdo. 2. El cambio de circunstancias al momento de ser aplicado. VI. A DÓNDE CAMINAMOS: SIEMPRE LA LIBERTAD. 275
7. Reflexiones sobre la unión de hecho
José Ramón de Verda y Beamonte
SUMARIO: I. CONSTITUCIÓN Y UNIÓN DE HECHO. II. LA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO. III. EXCLUSIÓN DE LA ANALOGÍA EN ORDEN A APLICAR A LA UNIÓN DE HECHO NORMAS REGULADORAS DEL MATRIMONIO. 1. Imposibilidad de aplicar las normas relativas al régimen económico matrimonial. 2. Imposibilidad de aplicar el art. 97 CC. 3. Imposibilidad de aplicar el art. 96.2 CC. IV. LA LIBERTAD DE PACTOS ENTRE CONVIVIENTES PARA REGULAR LOS ASPECTOS PATRIMONIALES DE LA UNIÓN. 1. La constitución tácita de una comunidad sobre la vivienda en la que se reside. A) Pagos realizados con cargo a cuentas conjuntas. B) Pagos realizados con cargo a cuentas de titularidad individual (posible existencia de fiducia). C) Atribución voluntaria de carácter común, con independencia de la propiedad del dinero empleado para la adquisición de la vivienda. D) Adquisición de vivienda por uno solo de los convivientes antes del inicio de la vida en común. 2. La constitución tácita de una sociedad irregular o de una comunidad de bienes en torno al ejercicio de una actividad profesional o empresarial. V. El PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. VI. AUTONOMÍA PRIVADA Y ESTABLECIMIENTO O EXCLUSIÓN CONVENCIONAL DE INDEMNIZACIONES. 1. Previsión contractual de pago de indemnizaciones al extinguirse la unión de hecho. 2. Pactos de renuncia anticipada a reclamar indemnizaciones. 335
8. Cargas y obligaciones de la sociedad legal de gananciales
María José Reyes López
SUMARIO: I. LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES. NATURALEZA Y RASGOS CARACTERÍSTICOS. II. LAS CARGAS Y DEUDAS DE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES. CONCEPTOS QUE COMPRENDE. 1. Concepto civil de carga y obligación de la sociedad de gananciales. 2. Modalidades y contenido de las cargas. 3. Gastos derivados del sostenimiento de la familia. 4. Gastos originados por la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. A) Adquisición de bienes comunes. B) Gastos de tenencia y disfrute. 5. La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. 6. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. 7. Cargas de la sociedad legal de gananciales por cantidades donadas. A) Ámbito de aplicación. B) Mutuo acuerdo. C) Cantidades satisfechas con patrimonio privativo. D) Cantidades satisfechas con patrimonio ganancial. E) Pago por parte de un cónyuge de gastos o pagos a cargo de la sociedad legal de gananciales. F) Ejercicio de la acción de reintegro. a) Aportación de bienes privativos. b) Realizar el acto para pago de gastos a cargo de la sociedad legal de gananciales. III. DEUDAS. 1. Obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges. A) Deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica o de la disposición o gestión de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda. B) Deudas contraídas en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes. C) Obligaciones extracontractuales de un cónyuge que sean consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de sus bienes, salvo fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor. D) Obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges, en caso de separación de hecho, para el sostenimiento, atención y educación de los hijos. 2. Obligaciones contraídas por ambos cónyuges. A) Adquisición de bienes gananciales a plazos. 3. Deudas de juego. 4. Responsabilidad de la sociedad legal de gananciales por deudas privativas. IV. CONCLUSIONES. 379
9. Las (des)compensaciones derivadas de la liquidación del régimen de separación de bienes: análisis legal y jurisprudencial
Pilar María Estellés Peralta
SUMARIO: I. CUESTIONES PRELIMINARES. II. LA COMPATIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA DEL ART. 97 CC Y LA COMPENSACIÓN DEL ART. 1438 CC. III. EL DERECHO A LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA O COMPENSACIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL ART. 97 CC. 1. Presupuestos. 1.1. La separación o el divorcio y el régimen económico matrimonial. 1.2. El desequilibrio económico tras la separación o el divorcio. 1.3. Criterios para la determinación del desequilibrio compensable. A) La realización de un trabajo dignamente retribuido que permita mantener la independencia económica, sin sacrificio de la promoción profesional. B) La alternancia en el cuidado de la familia y la realización de trabajos retribuidos durante la vida conyugal. C) La realización de trabajos esporádicos y/o escasamente retribuidos. D) La reducción de la jornada laboral para atender a la familia. E) La excedencia voluntaria laboral. 1.4. La valoración del desequilibrio económico en el contexto de las demás medidas definitivas adoptadas en la separación o divorcio. 2. La determinación de la cuantía. 2.1. Los acuerdos conyugales. 2.2. Criterios legales a considerar en la cuantificación de la compensación. A) La edad y el estado de salud. B) Las probabilidades de acceso a un empleo y la cualificación profesional. C) La dedicación pasada y futura a la familia. D) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales y profesionales del otro cónyuge. E) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. F) La pérdida eventual de un derecho de pensión. G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. H) Otras circunstancias relevantes. IV. LA INDEMNIZACIÓN/COMPENSACIÓN POR TRABAJO DOMÉSTICO. 1. Exégesis del art. 1438 CC. 1.1. Planteamiento preliminar y situación actual. 2. El encaje del principio de solidaridad conyugal en un régimen disociativo. 3. El polémico entendimiento del art. 1438 CC en su relación con el levantamiento de las cargas del matrimonio y la dedicación a la familia. 3.1. La dedicación a la familia y la obligación de ambos cónyuges de contribuir a las cargas del matrimonio. A) Alternativas en la contribución a las cargas del matrimonio en el régimen de separación de bienes. B) ¿Sesgo de género en la consideración de la atención a la familia y el cuidado del hogar?. 3.2. La “sobreaportación” del cónyuge doméstico y el fracaso del principio de proporcionalidad. 4. Los presupuestos de la compensación del art. 1438 CC. 4.1. Los patrimonios de los cónyuges. A) El destino de todos los ingresos económicos del cónyuge deudor para atender las cargas del matrimonio. B) La compensación del cónyuge doméstico ya compensado económicamente durante la convivencia. 4.2. La extinción del régimen de separación de bienes. 4.3. El desempeño exclusivo y excluyente del trabajo para la casa como título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. A) El desempeño exclusivo. a) Desempeño exclusivo debido a falta de voluntad de realizar un trabajo externo. b) Desempeño exclusivo y compatibilización del cuidado del hogar con los estudios. c) Desempeño exclusivo y compatibilización con trabajo externo. d) Desempeño exclusivo y compatibilización con un trabajo externo precario. e) Desempeño exclusivo y alternancia en el cuidado del hogar con trabajos remunerados externos. f) Desempeño exclusivo y reducción de jornada para atender a la familia y al hogar. g) Desempeño exclusivo y la excedencia voluntaria para cuidar de los hijos y el hogar. h) Supuesto del cónyuge dedicado al cuidado de la familia pero que en los años o meses previos a la extinción desempeña una actividad laboral o profesional externa. i) Compatibilización de la atención a la familia con una actividad laboral sin retribuir. j) Compatibilización de la dedicación a la familia con una actividad retribuida sita en la vivienda familiar. k) Supuesto del cónyuge doméstico que formalmente figura como trabajador o administrador de una empresa pero no ejerce de facto. B) El desempeño excluyente. C) La colaboración en el negocio “familiar”. D) La intensidad de la dedicación a la familia. 5. La corrección comunitaria operada en un régimen de separación de bienes. 5.1. La exclusión del desequilibrio patrimonial. 5.2. La finalidad indemnizatoria de la compensación. 6. Cuantificación de la compensación del art. 1438 CC. 6.1. Métodos de cuantificación. A) El acuerdo conyugal. B) El coste real del servicio doméstico. C) El salario mínimo interprofesional. D) Los signos indicativos del nivel de vida de la familia durante la convivencia conyugal. E) La ponderación de otras circunstancias concurrentes. F) Los salarios dejados de percibir por el cónyuge doméstico. V. CONCLUSIONES CRÍTICAS Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA. 409
10. La impugnación del reconocimiento de complacencia en la reciente jurisprudencia del tribunal supremo
Carlos Martínez de Aguirre Aldaz
SUMARIO: I. LOS RECONOCIMIENTOS DE COMPLACENCIA Y SU IMPUGNACIÓN. II. LA STS 15 JULIO 2016: PLANTEAMIENTO. III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 1. Sobre la nulidad de los reconocimientos de complacencia. A) La argumentación del Tribunal Supremo. B) Valoración crítica. 2. Sobre la posibilidad de que quien ha efectuado un reconocimiento de complacencia impugne la paternidad resultante de dicho reconocimiento. A) La argumentación del Tribunal Supremo. B) Valoración crítica. 3. Sobre la determinación de la acción procedente (de impugnación de la filiación matrimonial —art. 136— o extramatrimonial —art. 140.II—) en caso de matrimonio entre el reconocedor y la madre del reconocido anterior al reconocimiento. IV. RECAPITULACIÓN. 509
11. Voluntad procreacional y socioafectividad en la determinación de la filiación: de la doble maternidad a la pluriparentalidad
Isabel Zurita Martín
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA DETERMINACIÓN DE LA DOBLE FILIACIÓN MATERNA O PATERNA POR LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD. 1. Antecedentes legislativos. A) El consentimiento en la clínica de reproducción asistida. B) Naturaleza de la manifestación de voluntad de la mujer no gestante. C) ¿Posibilidad de ejercicio de las acciones de filiación?. D) La acreditación de la fecundación mediante técnicas de reproducción asistida. 2. La solución de los tribunales. A) Las primeras sentencias del Tribunal Supremo requiriendo la concurrencia de los requisitos del art. 7.3 LRA. B) Las primeras sentencias estimatorias de la acción de filiación por posesión de estado. C) La “presunción de maternidad”. D) Las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo: consolidación de la doctrina e interpretación restrictiva de concurrencia de posesión de estado. 3. La última reforma del legislador por medio de la Ley 4/2023: la voluntad de ser progenitor de la madre y de la persona trans no gestantes. A) La determinación de la filiación no matrimonial en la inscripción de nacimiento. B) La inscripción de la filiación en el Registro Civil. C) La legitimación para ejercitar acciones de filiación. III. LA VOLUNTAD PROCREACIONAL Y LA SOCIOAFECTIVIDAD COMO VEHÍCULOS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN PLURIPARENTAL. 1. El reconocimiento judicial de la pluriparentalidad en Argentina. 2. Las resoluciones judiciales brasileñas y el derecho a la búsqueda de la felicidad. 3. El reconocimiento legal de la filiación pluriparental. IV. REFLEXIÓN FINAL. 529
12. A propósito de las técnicas de reproducción asistida
José Ramón de Verda y Beamonte
SUMARIO: I. LA LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. II. LA DONACIÓN DE GAMETOS O EMBRIONES. 1. La donación de gametos. A) Estado psicofísico del donante y responsabilidad civil de la clínica. B) El consentimiento ha de ser prestado personalmente. C) Caracteres de la donación. a) Irrevocabilidad. b) Gratuidad. c) Formalidad. d) Confidencialidad. 2. La donación de embriones. III. LA USUARIA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. 1. Requisitos que deben concurrir en la usuaria. 2. Fecundación homóloga y responsabilidad civil de la clínica por intercambio de gametos. IV. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN. 1. Usuaria casada con un varón: necesidad de consentimiento del marido e imposibilidad de impugnación de la presunción de paternidad. 2. Usuaria casada con una mujer. A) Posibilidad de que el cónyuge pueda consentir ante el Registro Civil la inscripción a su favor del hijo concebido artificialmente. B) Sobre si para efectuar la inscripción es necesaria la prueba de haberse realizado la reproducción asistida: posición de la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica y crítica de la misma. C) El riesgo de fomentar la reproducción asistida al margen de la Ley: las inseminaciones artificiales domésticas. D) Valor jurídico del consentimiento previo de la mujer de la usuaria a la práctica de la reproducción asistida. 3. Usuaria unida de hecho con un varón. A) El consentimiento voluntario del varón a la reproducción asistida como escrito indubitado a efectos registrales. B) Consentimiento previo voluntario y acción de reclamación de la paternidad. 4. Usuaria unida de hecho con otra mujer: consentimiento previo a la práctica de la reproducción asistida y posesión de estado. V. LA FECUNDACIÓN PÓSTUMA. 1. Requisitos legales. 2. Efectos sucesorios: condición de heredero forzoso del hijo concebido póstumamente, como consecuencia del principio constitucional de igualdad. 3. La transferencia “post mortem” de embriones. VI. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. 1. La posición del ordenamiento jurídico español: la nulidad del contrato y la atribución legal de la maternidad a la gestante. 2. La posición de la jurisprudencia ante las gestaciones por substitución realizadas en países extranjeros, donde esta práctica es legal: imposibilidad de inscribir la filiación. A) Imposibilidad de inscribir la filiación (interés superior del menor y mercantilización de la gestación y de la filiación). B) Ajuste de la jurisprudencia interna a la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3. La posición contraria a la Ley de la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica: admisión de la inscripción, cuando se acompañe una resolución judicial extranjera en la que se determine la filiación del nacido. 4. La reciente reiteración por parte del Tribunal Supremo de la contrariedad al orden público de la gestación por sustitución de carácter comercial. 581
13. Protección de menores desamparados y adopción
Marta Ordás Alonso
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y SU DERECHO A SER OÍDO Y ESCUCHADO. 1. El interés del menor como “criterio valorativo circunstancial”. 2. El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto. La subversión de los términos. 3. La relevancia del derecho del menor a ser oído y escuchado. III. PRIMER PASO: LA DECLARACIÓN DE UN MENOR EN SITUACIÓN DE DESAMPARO. 1. La declaración de desamparo ante hechos meramente constitutivos de riesgo. 2. La intervención judicial a posteriori. 3. El retorno del menor con sus padres de origen no es un principio absoluto e incondicionado. 4. La flexibilidad procedimental de los procedimientos especiales del Libro IV LEC como mecanismo utilizado en contra de la familia de origen. IV. SEGUNDO PASO: LA CONSTITUCIÓN DE UNA GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN. 1. Su introducción por la Ley 26/2017, de 28 de julio. 2. La “imposibilidad definitiva de retorno” como acelerante en la constitución de una guarda con fines de adopción. V. TERCER PASO: LA DEFINITIVA SUPRESIÓN DE LAS VISITAS UNA VEZ ACORDADA LA GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN. VI. CUARTO PASO: EL INNECESARIO ASENTIMIENTO DE LOS PROGENITORES BIOLÓGICOS A LA ADOPCIÓN DEL HIJO DECLARADO EN DESAMPARO. 1. Los progenitores “incursos en causa de privación de la patria potestad”. Su apreciación en el momento en que tiene lugar la intervención administrativa. 2. La burla del requisito del asentimiento a través de la consideración como indicador de desamparo el hecho de tener otro hermano en esa situación. VII. REFLEXIÓN FINAL. 635
14. Responsabilidad por daño moral en el ámbito del derecho de familia
José Ramón de Verda y Beamonte
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. II. LA RUPTURA DE LA PROMESA DE MATRIMONIO. 1. Fundamento de la obligación resarcitoria. A) La teoría contractual. B) La teoría del hecho jurídico. C) Recapitulación y toma de posición. 2. Requisitos de la obligación resarcitoria. 3. Legitimación procesal. 4. Los obligados al resarcimiento. 5. El daño resarcible. III. LA CAUSACIÓN DOLOSA O NEGLIGENTE DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. 1. Casos típicos (reserva mental y error doloso en cualidad personal). 2. El fundamento jurídico del resarcimiento: el ámbito de aplicación de los arts. 98 y 1902 CC. 3. La culpa como criterio de imputación de responsabilidad por el daño in contrahendo. IV. EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES CONYUGALES. 1. Nuestra posición general sobre la cuestión del resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de las obligaciones conyugales. 2. Presupuestos de la responsabilidad. A) El daño moral resarcible. B) La culpa como criterio de imputación de la responsabilidad. C) El nexo de causalidad. D) El hecho dañoso. 3. La lesión del derecho fundamental a la intimidad. A) La prevalencia práctica de la vía penal sobre la civil: el delito de descubrimiento y revelación de secretos. B) Supuestos de intromisión ilegítima. 3. El supuesto de la infidelidad. V. OBSTACULIZACIÓN DE LAS RELACIONES DEL OTRO PROGENITOR CON LOS HIJOS COMUNES. 703