Pacto de socios en las startup
Como consecuencia de la aparición de las nuevas tecnologías y el interés comercial que suscita la innovación digital, las startup están cada vez más presentes en el mercado español, con un crecimiento tan exponencial como su modelo de negocio.
El presente trabajo tiene por objeto el estudio del pacto de socios como elemento central de la arquitectura contractual de toda startup. Sus singulares circunstancias desbordan notablemente el régimen legal básico previsto en la Ley de Sociedades de Capital, lo que conlleva necesariamente, con base en la autonomía de la voluntad, que los socios adopten normas complementarias que atiendan de manera adecuada a la tutela de sus intereses. Además, como particularidad propia de tales compañías, las cláusulas que forman parte del pacto de socios no responden a la protección de las posiciones entre socios mayoritarios y minoritarios como relación clásica – y dominante – en el estudio de nuestro Derecho de Sociedades, sino en la división, en un sentido fáctico, entre fundadores e inversores.
Tras la caracterización de los firmantes del pacto, la obra sistematiza y analiza las cláusulas más habituales en dichos contratos y estudia las consecuencias derivadas de su incumplimiento. En el plano legislativo, la monografía está actualizada con la normativa aplicable en la materia y, en particular, con la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.
PARTE PRIMERA – LA STARTUP Y SUS SOCIOS
CAPÍTULO I – DE LA STARTUP A LA EMPRESA EMERGENTE
I. DEFINICIÓN DE STARTUP
1. Antecedentes
2. Concepto y caracteres de la startup
II. LA EMPRESA EMERGENTE EN LA LEY 28/2022, DE 21 DE DICIEMBRE, DE FOMENTO
DEL ECOSISTEMA DE LAS EMPRESAS EMERGENTES
1. Introducción
2. Concepto y caracteres de la empresa emergente8
CAPÍTULO II – EL SOCIO FUNDADOR
I. CARACTERIZACIÓN
1. El socio fundador en el Derecho de sociedades9
1.1. El socio fundador persona física
1.2. El socio fundador persona jurídica
II. EL REPRESENTANTE DEL SOCIO FUNDADOR
III. LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO FUNDADOR
1. Responsabilidad del fundador vinculada al acto fundacional
2. Responsabilidad del fundador en la sociedad en formación
3. Responsabilidad del fundador por la realidad y valoración de las aportaciones
IV. VENTAJAS DEL SOCIO FUNDADOR
1. Las ventajas del fundador en la sociedad anónima
2. Las ventajas del fundador en la sociedad limitada
VI. EL PACTO DE SOCIOS FUNDADORES —“COFOUNDER AGREEMENT”—
CAPÍTULO III – EL SOCIO INVERSOR
I. CARACTERIZACIÓN5
II. INVERSORES DE CAPITAL RIESGO
1. El capital riesgo informal
1.1. Familia, amigos y tontos —“Family, friends and fools”—
1.2. Los ángeles inversores —“business angels”—
1.3. Aceleradoras e incubadoras
1.4. Plataformas de financiación participativa —“Equity Crowdfunding”—
2. El capital riesgo formal
2.1. Las Entidades de Capital Riesgo8
2.1.1. Régimen de inversiones
2.1.2. Clases
2.1.1.1. Las Sociedades de Capital Riesgo (SCR)2
2.1.1.2. Los Fondos de Capital Riesgo (FCR)
2.1.1.3. Las Entidades de Capital Riesgo-Pyme
2.2. Las Entidades de Inversión Colectiva de tipo Cerrado (EICC)5
2.3. Las sociedades gestoras.
2.3.1. Las Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión de Tipo
Cerrado (SGEIC)7
2.3.2. Las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión
Colectiva (SGIIC)
2.4. Otras entidades: Los Fondos de Capital Riesgo Europeos (FCRE), los
Fondos de Emprendimiento Social Europeos (FESE) y los Fondos de Inversión
a Largo Plazo Europeo (FILPE)
PARTE SEGUNDA – EL PACTO DE SOCIOS
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO IV – PACTOS DE ORGANIZACIÓN
I. CARACTERIZACIÓN
II. DESIGNACIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
III. ADOPCIÓN DE ACUERDOS
1. Derecho de información
2. Derecho de voto
2.1. La desviación de la regla de proporcionalidad
2.2. Mayorías reforzadas
2.3. Derechos de veto y unanimidad
2.4. Mecanismos antibloqueo
2.5. Los sindicatos de voto
3. Especialidades en el ámbito de la convocatoria y celebración de la junta general y
del consejo de administración
CAPÍTULO V – PACTOS DE RELACIÓN
I. CARACTERIZACIÓN
II. COMPROMISO DE PERMANENCIA Y CLÁUSULA “LOCK-UP”
III. RETRIBUCIÓN E INCENTIVOS
1. Consolidación de acciones y participaciones —“vesting”—
2. Opciones sobre acciones y participaciones —“stock options”—
3. Acciones fantasma —“phantom shares”—
4. La distribución de dividendos y el artículo 348 bis LSC
5. Retribución como administradores5
IV. PROTECCIÓN ANTE LA DILUCIÓN DEL SOCIO
1. La prima de emisión como medio de protección del socio fundador
2. Derecho de asunción y suscripción preferente
3. Cláusula anti-dilución0
V. MECANISMOS DE SALIDA
1. Transmisiones permitidas
2. Restricciones a la libre transmisión
2.1. Prohibición temporal de transmisión
2.2. Cláusula de autorización o consentimiento
2.3. Derecho de adquisición preferente
3. Pactos de venta conjunta
3.1. Derecho de acompañamiento —“tag along”—6
3.2. Derecho de arrastre —“drag along”—
4. Cláusulas antibloqueo
5. Las cláusulas de salida —“leaver clauses”—
5.1. La “buena” salida —“good leaver”—
5.2. La “mala” salida —“bad leaver”—
5.3. Las cláusulas de salida como causas contractuales de separación y
exclusión
5.3.1. La “buena” salida y el derecho de separación
5.3.2. La “mala” salida y el derecho de exclusión
6. La opción de venta del inversor
7. Derecho de liquidación preferente —“liquidation preference”—
8. Derecho de mejor fortuna —cláusula “anti-embarassment”—
9. La salida a bolsa
CAPÍTULO VI – PACTOS DE ATRIBUCIÓN
I. CARACTERIZACIÓN
II. PRESTACIÓN DE SERVICIOS A FAVOR DE LA SOCIEDAD
III. CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA
IV. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD
V. ACUERDOS DE FINANCIACIÓN
VI. TRANSFERENCIA DE IP & IT
VII. ENTRADA DE NUEVOS SOCIOS
CAPÍTULO VII – EL “ENFORCEMENT” DEL PACTO DE SOCIOS
I. INTRODUCCIÓN
II. EFICACIA OBLIGACIONAL
1. Acción de cumplimiento
2. Acción indemnizatoria
3. Resolución del contrato
4. Mecanismos que favorecen el cumplimiento del pacto de socios
4.1. La cláusula penal
4.2. Opción de compra y venta de acciones o participaciones a precio
punitivo0
4.3. Otros actos que dificultan la infracción del pacto de socios
4.4. Manifestaciones y garantías en interés del inversor
III. EFICACIA SOCIETARIA
1. La inscripción estatutaria del contenido del pacto de socios
2. El cumplimiento del pacto de socios como prestación accesoria
3. La oponibilidad del pacto de socios
BIBLIOGRAFÍA
